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15 Gennaio 2019

Validità del patto statutario che esonera dal divieto di concorrenza

In una situazione di specie abbiamo affrontato il tema della validità del patto statutario che esonera dal divieto di concorrenza, e ciò in quanto nello statuto sociale di una Srl si trovava un patto che prevedeva: ”Gli amministratori non sono soggetti al divieto di concorrenza di cui all’art. 2382 cod. civ.” e naturalmente ci siamo chiesti se lo si possa ritenere valido.
In concreto l’amministratore di una Srl era anche amministratore di una società in accomandita semplice, essendone accomandatario; in questo modo, in fatto, smistava in capo alle società il lavoro che entrambe potevano svolgere.
Attesa l’indicazione dell’amministratore di ritenere di dovere decidere di liquidare la società per la perdita di un contratto importante, in fatto proseguiva con altri contratti minori a compiere la medesima attività già svolta dalla Srl con la Sas.
In assenza di precedenti in termini, si può riportare la tesi dottrinale di ritenere una violazione, in ogni caso, con la sola assunzione della carica (amministrativa o dirigenziale) in altra società concorrente. Dopo la recente riforma dell’articolo, col nuovo testo, il legislatore ha preso una posizione più forte. La scelta è in linea con le conclusioni raggiunte dalla dottrina in tema di delega, che non priva il cda della competenza ad intervenire nella gestione attiva e ad impartire all’organo direttivo disposizioni vincolanti, quindi non rimuove negli amministratori quegli stimoli ad agire in senso divergente dall’interesse sociale.
L’inciso “salvo autorizzazione dell’assemblea” rimane uguale al testo precedente e non risolve i dubbi circa le modalità di manifestazione di questa autorizzazione; quindi resta dubbia l’ammissibilità di una autorizzazione “implicita” o “tacita” nelle ipotesi in cui l’attività concorrenziale sia preesistente alla nomina dell’amministratore. Per alcuni l’autorizzazione deve ritenersi implicita nella deliberazione di nomina, a patto che l’amministratore abbia dato informazione delle attività concorrenti esercitate e dell’intenzione di continuarne l’esercizio.
Ancora non si dice nulla sulla possibilità di ulteriori ipotesi di rimozione convenzionale del divieto di concorrenza, così resta controversa la legittimità di una clausola statutaria di esonero. L’opinione prevalente ne riconosce piena validità, così come per le clausole che rendessero maggiormente gravoso il divieto di concorrenza, dal momento che il divieto è disposto a favore dell’interesse della società, ed è quindi naturale che questa possa rinunciare alla tutela preventiva, così come aumentarla.
Riteniamo di aderire all’interpretazione che il patto possa essere valido in termini generali in quanto la disposizione prevede e regola l’ipotesi abilitando l’attività con l’autorizzazione dell’assemblea.
Se questo vale come principio, nella sua applicazione la fissità dell’esonero potrà entrare in conflitto con le condotte che possano andare a comportare la lesione di interessi sociali e dei terzi.
La norma in sé è volta a prevenire situazioni di antagonismo e di conflitto di interessi degli amministratori con la società, e salvaguardare il rapporto fiduciario che vi intercorre.
Nel divieto di assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti rientrano sicuramente la partecipazione in una società in accomandita semplice, che comporta amministrare la società.
L’autorizzazione preventiva e generalizzata dell’esclusione dal divieto di concorrenza si può considerare neutra in riferimento al generale dovere di diligenza e alla sua deroga antecedentemente disposta.
Quando in concreto la carica è esercitata usando una latitudine che confligge con il principio generale, che resta il divieto di concorrenza, e non vi sia l’autorizzazione dell’assemblea, il patto dovrebbe essere inefficace.
La previsione statutaria è diversa dalla delibera dell’assemblea, che potrà essere adottata per casi specifici o anche generali ma non senza l’espressione di una linea di indirizzo che non arrechi pregiudizio alla società della quale si è amministratore.
Quindi più che di invalidità o inefficacia del patto dovremmo pensare alla sua possibilità di applicazione come eccezione all’esonero quando di questi si avvantaggi la società che ha la previsione del patto per i casi specifici per i quali venga richiesta l’autorizzazione.

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