Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
29 Giugno 2010

Tutela giuridica del software: aspetti generali

Di cosa si tratta

Motivi professionali ci hanno ancora una volta portato ad affrontare il tema della tutela del software nell’ambito del diritto d’autore, tema già affrontato nel sito, specificamente in ragione dell’entrata in vigore della direttiva europea 2009/24/CE del 23 aprile 2009 (si veda: Software: nuova tutela dei programmi per elaboratore).
Il presente articolo rappresenta l’introduzione a una serie di articoli con i quali si intendono affrontare i molteplici aspetti della disciplina giuridica del software all’interno dell’ordinamento giuridico italiano.
Al fine di individuare la portata della tutela garantita dall’ordinamento occorre muovere dall’aspetto definitorio del “programma per elaboratore”, ebbene, in assenza di una specifica definizione, la dottrina ha ritenuto che lo stesso consista in una pluralità di istruzioni espresse in un determinato linguaggio che, per effetto del caricamento in un elaboratore, comandano lo svolgimento ordinato di determinate attività.
In ordine alle possibili forme di tutela, data la sua natura, il software potrebbe essere apparentemente qualificato sia come invenzione industriale, godendo così della tutela brevettuale, sia come opera dell’ingegno, con la conseguente riconducibilità alla tutela del il diritto d’autore. Tralasciando le digressioni dottrinarie in ordine alla riconducibilità all’una o all’altra categoria e riservandoci di affrontare il tema in un ulteriore articolo, in questa sede sarà sufficiente evidenziare che in virtù di quanto disposto dall’art. 45 del d.lgs. 30/05 (codice della proprietà industriale) e precedentemente dal dpr 22 giugno 1979, n. 338, i programmi per elaboratore non sono considerati invenzioni e, pertanto, non possono costituire oggetto di brevetto. Il comma 3 del citato articolo afferma tuttavia che l’esclusione della brevettabilità del software rileva solo nel caso in cui gli stessi siano “considerati in quanto tali”.
Quest’ultima locuzione permette quindi di affermare che i software siano brevettabili qualora entrino a far parte, direttamente o indirettamente, di nuovi prodotti o di nuovi procedimenti, quindi di invenzioni di per sé brevettabili. Ne consegue che un software dovrebbe essere brevettabile esclusivamente nel caso in cui sia parte integrante di un prodotto brevettabile. Il tema, oggetto di un acceso dibattito, è in attesa di essere disciplinato in sede comunitaria.
La tutela del software va pertanto ricercata nell’ambito del diritto d’autore. Con il d.lgs. 29 dicembre 1992, n. 518, che ha dato attuazione alla direttiva CEE 250 del 1991, venne per la prima volta inserita negli articoli 1 e 2 della l. 633/41 (meglio conosciuta come Legge sul Diritto d’Autore) l’espressa tutela del software quale opera dell’ingegno. Più specificamente l’art. 2 al n. 8) recita che sono oggetto di tutela “i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso”.
Posto che il requisito essenziale perché il programma per elaboratore sia oggetto di protezione è che lo stesso sia un’opera creativa connotata da originalità e che sono esclusi dalla tutela del diritto d’autore le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce, è necessario individuare in primo luogo cosa s’intenda per originalità di un software e, in secondo luogo, quale sia la portata oggettiva della tutela assicurata dalla norma, ossia cosa materialmente la stessa vada a tutelare.
L’aspetto relativo all’originalità di un software assume una determinante rilevanza per chi realizza e sviluppa tali prodotti soprattutto nell’ipotesi in cui terzi pongano in commercio prodotti dalle caratteristiche e dai contenuti analoghi. Ebbene, con la nota sentenza n. 581de 12 gennaio 2007 la Corte di Cassazione ha affermato che “la creatività e l’originalità sussistono anche qualora l’opera sia composta da idee e nozioni semplici, comprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia propria dell’opera stessa, purché formulate ed organizzate in modo personale ed autonomo rispetto alle precedenti”. In tale sentenza si legge inoltre che l’elemento innovativo “risiede nella capacità di adattare l’architettura applicativa al caso e all’ambiente tecnologico specifico”.
Se ne desume che due software che abbiano la medesima architettura applicativa e caratteristiche operative analoghe debbano essere ritenuti entrambi originali qualora presentino, anche solo in parte, distinti profili di adattamento “al caso e all’ambiente tecnologico specifico”.
Inoltre, il considerando 8 della direttiva europea 2009/24/CE del 23 aprile 2009 afferma che per quanto riguarda i criteri da applicare per determinare se un programma per elaboratore costituisca o meno un’opera originale, non dovrebbero essere valutati i meriti qualitativi o estetici del programma.
In ultimo, la suindicata sentenza afferma che “non ha rilevanza l’identità … della documentazione operativa annessa al programma: giacché questo, e non quella, costituisce la parte caratteristica dell’opera concessa in uso”. Pertanto l’identità dei manuali operativi (si veda più avanti nell’articolo) integrati o allegati a due diversi software non incide sull’originalità degli stessi.
Chiarito l’aspetto relativo all’originalità del programma, è ora possibile valutare con maggior chiarezza quale sia la portata oggettiva della tutela assicurata dalla Legge sul Diritto d’Autore.
Quattro sono gli aspetti che devono essere trattati.
a) I materiali preparatori.
Ai sensi del considerando n. 8 della direttiva europea 2009/24/CE il materiale preparatorio di un software è quello che sia di natura tale da consentire la realizzazione di un programma per elaboratore in una fase successiva. In ragione di quanto previsto dall’art. 2, n. 8, L.D.A. detto materiale è ricompreso nel termine programma godendo così della medesima tutela.
Vi è tuttavia da dire che per essere suscettibile di tutela detto materiale non potrà consistere nel solo sviluppo progettuale dell’idea posta a fondamento della realizzazione di un software ovvero dell’analisi delle esigenze e dei bisogni degli eventuali utenti dello stesso, bensì dovrà essere caratterizzato da elementi concreti, quali ad esempio schemi del codice sorgente del programma.
b) Il codice sorgente.
Si tratta del vero e proprio programma per elaboratore e, con maggior precisione, della pluralità di istruzioni logiche, riferibili ad un determinato linguaggio di programmazione, che costituisce l’elemento realizzativo di un software.
Avendo chiaro il concetto di codice sorgente si capisce perché il legislatore (comunitario e nazionale) abbia assimilato il programma per elaboratore (rectius, il codice sorgente) all’opera letteraria (il secondo comma dell’articolo 1 della L.D.A. stabilisce infatti che il software è protetto come opera letteraria ai sensi della Convenzione di Berna).
Il codice sorgente è la modalità espressiva dell’idea che è posta alla base della realizzazione del programma mentre invece l’esecuzione della sequenza di istruzioni da parte di un elaboratore ne rappresenta il risultato. E’ pertanto chiaro che, ai fini della tutela giuridica, non sussiste differenza alcuna tra firmware, sistema operativo, libreria e applicazione in quanto oggetto della protezione è il codice sorgente.
Ciò che rileva è che la scelta da parte dell’autore della tipologia di istruzioni da utilizzare e della modalità con cui le stesse sono poste in sequenza rappresenta il momento creativo e quindi l’oggetto della protezione stabilita dal diritto d’autore.
E’ da sottolineare che, come più volte ritenuto dalla giurisprudenza di merito, il codice sorgente è opera dell’ingegno diversa e protetta separatamente dal relativo programma esecutivo. Ne discende che “il contratto di licenza software non si estende anche al relativo codice sorgente” (Tribunale Roma 31 gennaio 2000).
c) Il codice oggetto.
Rappresenta la trasformazione del codice sorgente in linguaggio binario ovverosia in un linguaggio comprensibile dall’elaboratore. La tutelabilità di tale codice mediante il diritto d’autore è assai dibattuta in dottrina in quanto il codice oggetto sarebbe solo una trasformazione del codice sorgente. E’ tuttavia da ricordare che l’art. 10 degli accordi GATT/TRIPS stabilisce chiaramente che “i programmi per elaboratore, in codice sorgente o in codice oggetto, sono protetti come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna”.
d) Manuale di istruzione o libretto delle istruzioni.
I manuali delle istruzioni quasi sempre allegati al software (in forma cartacea o elettronica) o in esso integrati godono, qualora ne sussistano le condizioni, di un’autonoma tutela. Infatti, allorquando il manuale presenti il requisito della creatività, sia pure condizionata dagli elementi del software che vale a illustrare, esso è riconducibile alla categoria delle opere creative di carattere scientifico ovvero didattico.
Chiarita la portata oggettiva della tutela assicurata al software dalla Legge sul Diritto d’Autore pare opportuno evidenziare che i diritti di utilizzazione economica che scaturiscono dalla creazione di programma per elaboratore durano tutta la vita dell’autore e sino al termine del settantesimo anno solare dopo la sua morte, ovvero dopo la morte dell’ultimo coautore qualora il programma sia stato creato con il contributo indistinguibile ed inscindibile di più persone.

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