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27 Novembre 2017

Trasferimento della sede sociale all’estero

Torniamo sul tema della legittimità del trasferimento delle società all’estero, che abbiamo già considerato in ordine all’impiego strumentale per sfuggire al fallimento in Italia (nel sito: “Cancellazione della società e trasferimento all’estero”).
Il tema è stato trattato dalla Suprema Corte Europea nella sentenza del 25 ottobre 2017, nel giudizio che era stato promosso da una società polacca che si era vista negare la possibilità di trasferire la sede legale in Lussemburgo senza effettuare il trasferimento anche della sede effettiva; era quindi intervenuto un diniego di cancellazione dal registro delle imprese polacco in quanto la normativa nazionale subordinava la cancellazione dal registro delle imprese allo scioglimento della società in esito ad una procedura di liquidazione, la cui funzione era individuata nella protezione di interessi sostanziali.
Nel caso concreto l’assemblea straordinaria dei soci aveva deciso, di trasferire la sede legale in Lussemburgo senza menzionare alcun trasferimento della sede amministrativa, né del luogo dell’esercizio effettivo dell’attività economica. La società aveva depositato un’istanza d’inserimento dell’annotazione relativa all’avvio della procedura di liquidazione presso il tribunale incaricato della tenuta del registro delle imprese ed era stata inserita nel registro l’annotazione relativa all’avvio della liquidazione con nomina del liquidatore. Quindi la società trasferiva la sede legale in Lussemburgo per rendere applicabile alla stessa il diritto lussemburghese, senza perdita della sua personalità giuridica e depositando istanza di cancellazione dal registro delle imprese polacco.
Il giudice polacco del registro aveva respinto l’istanza di cancellazione in mancanza di liquidazione della società in Polonia.
Presentato ricorso per cassazione il giudice del rinvio si chiedeva se l’imposizione alla società di obblighi analoghi a quelli richiesti per la cessazione dell’esistenza giuridica della società non restringesse eccessivamente la sua libertà di stabilimento. Si chiedeva anche se la constatazione della ricostituzione della società, sulla base della sola delibera dei soci relativa alla continuazione della personalità giuridica acquisita nello Stato membro d’origine, e la sua iscrizione nel registro delle imprese dello Stato membro ospitante, basata su tale delibera, fossero opponibili allo Stato membro d’origine, sebbene in quest’ultimo sia in corso un procedimento di liquidazione.
Il giudice osservava che, sebbene in linea di principio sia vietato ad uno Stato membro rifiutare di riconoscere la personalità giuridica acquisita in un altro Stato membro e valutare la regolarità delle misure adottate dalle autorità di quest’ultimo, la cancellazione dal registro di provenienza è retta dal diritto dello Stato membro d’origine, che deve garantire la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti nell’ambito della procedura di liquidazione. Il giudice riteneva, pertanto, che il giudice del registro non dovesse rinunciare a dar seguito a tale procedura.
Ancora il giudice sottolineava che in linea di principio è ammesso verificare se l’intenzione di una società sia quella di stabilire un legame economico duraturo con lo Stato membro ospitante e se sia questo lo scopo per il quale stava trasferendo la sede legale, intesa come luogo dell’effettiva gestione e dell’effettivo esercizio dell’attività. I dubbi riguarderebbero l’individuazione del soggetto, dello Stato membro ospitante o d’origine, che debba procedere alla verifica.
In tal contesto, la Corte suprema della Polonia decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se gli art. 49 e 54 TFUE ostino a che uno Stato membro in cui è stata costituita una società commerciale applichi le disposizioni di diritto nazionale che subordinano la cancellazione dal registro allo scioglimento della società in esito alla messa in liquidazione, qualora la società abbia formato oggetto, in un altro Stato membro, di ricostituzione sulla base di una delibera dei soci di continuazione della personalità giuridica acquisita nello Stato di costituzione.
In caso di risposta negativa: 2) Se gli art. 49 e 54 TFUE possano essere interpretati nel senso che l’obbligo, risultante dalle disposizioni di diritto nazionale, di espletare la procedura di liquidazione della società la quale precede lo scioglimento della società che avviene nel momento della cancellazione dal registro, costituisca una misura adeguata, necessaria e proporzionata a un interesse pubblico meritevole di tutela, qual è la tutela dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori della società migrante.
3) Se gli art. 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che le restrizioni alla libertà di stabilimento includono l’ipotesi in cui una società, allo scopo di trasformarsi in una società di un altro Stato membro, trasferisce la propria sede sociale in quest’ultimo Stato senza cambiare la sede dello stabilimento principale che rimane nello Stato di costituzione».
Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza, se gli art. 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile ai trasferimenti della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, senza spostamento della sede effettiva della società.
La libertà di stabilimento delle società comporta, in particolare, la costituzione e la gestione di tali società alle condizioni definite dalla legislazione dello Stato membro di stabilimento per le proprie società. Comprende quindi il diritto per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale ultimo Stato membro e, in particolare, il criterio posto dallo Stato per collegare una società all’ordinamento giuridico nazionale.
Si ricordava che, in assenza di uniformità nel diritto dell’Unione, la definizione del criterio di collegamento che determina il diritto nazionale applicabile ad una società rientra, conformemente all’art. 54 TFUE, nella competenza di ciascuno Stato membro, avendo tale articolo posto sullo stesso piano la sede sociale, l’amministrazione centrale e il centro d’attività principale di una società come criteri di collegamento.
Ne discende che la libertà di stabilimento conferisca alla ricorrente, società di diritto polacco, il diritto di trasformarsi in una società di diritto lussemburghese purché siano soddisfatte le condizioni di costituzione definite dalla legislazione lussemburghese e, in particolare, il criterio adottato dal Lussemburgo ai fini del collegamento di una società all’ordinamento giuridico nazionale.
La questione dell’applicabilità degli art. 49 e 54 TFUE è distinta dalla questione se uno Stato membro possa adottare misure atte a impedire che, in presenza delle possibilità offerte dal Trattato, i suoi cittadini tentino di sottrarsi abusivamente all’impero della propria legge nazionale, tenuto conto del fatto che uno Stato membro può adottare simili misure.
Tuttavia, va rilevato che il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, in conformità alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non costituisce di per sé un abuso del diritto di stabilimento; quindi la circostanza che si sia deciso di trasferire verso il Lussemburgo la sola sede legale della ricorrente, senza trasferimento della sede effettiva della società, non può, di per sé, determinare l’esclusione di un simile trasferimento dalla sfera di applicazione degli art. 49 e 54 TFUE.
Allo stato attuale del diritto dell’Unione, ogni Stato membro ha la facoltà di definire il criterio di collegamento richiesto perché una società possa ritenersi costituita secondo la legislazione nazionale dello stesso. Nell’ipotesi in cui una società disciplinata dal diritto di uno Stato membro si trasformi in una società retta dal diritto di un altro Stato membro soddisfacendo le condizioni che la legislazione di quest’ultimo prevedono affinché possa esistere nel suo ordinamento giuridico, detta facoltà, lungi dall’implicare una qualsiasi immunità della legislazione nazionale in materia di costituzione e di scioglimento delle società rispetto alle norme relative alla libertà di stabilimento, non può giustificare che detto Stato membro, imponendo per una simile trasformazione transfrontaliera, condizioni più restrittive di quelle che disciplinano la trasformazione di una società all’interno dello Stato membro in questione, impedisca o dissuada la società in parola dal procedere a tale trasformazione transfrontaliera.
Conseguentemente la Corte ha dichiarato che gli art. 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società.
Per la Corte l’art. 49 TFUE impone la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento. Devono essere considerati come restrizioni alla libertà di stabilimento tutti i provvedimenti che vietano, ostacolano o rendono meno attraente l’esercizio di tale libertà.
La domanda di pronuncia pregiudiziale che il trasferimento della sede di una società di diritto polacco in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia non comporta, ai sensi dell’art. 19, par. 1, della legge sul diritto internazionale privato, la perdita della personalità giuridica. Il diritto polacco riconosce la possibilità della prosecuzione della personalità giuridica della ricorrente attraverso la nuova società lussemburghese, anche se la delibera dei soci relativa al trasferimento di sede in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia, adottata in applicazione dell’art. 562, par. 1, del codice, comporta lo scioglimento della società in esito alla procedura di liquidazione.
Inoltre, discende dall’art. 288, par. 1, dello stesso codice che, in difetto di liquidazione, una società che intende trasferire la sede in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia non può essere cancellata dal registro delle imprese.
Pertanto, nonostante in linea di principio si possa trasferire la sede legale in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia senza perdere la personalità giuridica, una società di diritto polacco, quale la ricorrente, che intende effettuare un tale trasferimento, può ottenere la cancellazione dal registro delle imprese polacco solo a condizione di aver proceduto alla liquidazione.
Tanto esposto si deve considerare che, richiedendo la liquidazione della società, la normativa nazionale è tale da ostacolare, se non addirittura impedire, la trasformazione transfrontaliera di una società e costituisce, pertanto, una restrizione alla libertà di stabilimento. Simile restrizione alla libertà di stabilimento può essere ammessa solo se giustificata da motivi imperativi di interesse generale. Inoltre, deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non deve eccedere quanto necessario per raggiungerlo.
Pertanto, gli art. 49 e 54 TFUE non ostano, in linea di principio, a misure di uno Stato membro volte ad evitare che gli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, nonché dei lavoratori di una società, che è stata costituita in conformità al diritto dello stesso e continua ad esercitare la propria attività nel territorio nazionale, siano ingiustamente colpiti dal trasferimento della sede legale della società e dalla sua trasformazione in una società retta dal diritto di un altro Stato membro.
Va quindi verificato se la restrizione sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo di tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti, e non vada al di là di quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.
Nel caso di specie, la normativa polacca prevede un obbligo di liquidazione della società che intende trasferire la propria sede legale in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia.
Tale normativa prevede un obbligo di liquidazione, senza tener conto del rischio effettivo di una lesione degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti e senza che sia consentito optare per misure meno restrittive capaci di salvaguardare detti interessi. Ne consegue che l’obbligo di liquidazione imposto dalla normativa nazionale va al di là di quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della tutela degli interessi menzionati in sentenza.
Il governo polacco invocava anche l’obiettivo del contrasto alle pratiche abusive per giustificare la normativa nazionale di cui al procedimento principale. A tal proposito, gli Stati membri possono adottare tutte le misure da prevenire o sanzionare le frodi; ma il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società in conformità alla legislazione di uno Stato membro al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa non può costituire di per sé un abuso.
La mera circostanza che una società trasferisca la propria sede in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di frode, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, dal momento che l’obbligo generale di attuare una procedura di liquidazione si risolve nel costituire una presunzione generale di esistenza di un abuso, si deve ritenere che una normativa come quella di cui al procedimento principale, che impone un simile obbligo, sia sproporzionata.
Alla luce di quanto precede, la Corte ha risposto dichiarando che gli art. 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto del secondo Stato membro, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di quest’ultimo, alla liquidazione della prima società.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiarava:
1) Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società.
2) Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di quest’ultimo, alla liquidazione della prima società.

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