Categorie approfondimento: Energia
15 Marzo 2009

Tolling: l’interpretazione giurisprudenziale

Di cosa si tratta

Una articolata sentenza del Tribunale amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione di Milano, del 10 dicembre 2008, n. 5771, ha portato a stabilire alcuni punti importanti, che verranno trattati in articoli diversi.
Consideriamo per primo la definizione proposta del “tolling” e gli effetti che dalla qualificazione derivano.
Il contratto di tolling è quel contratto per il quale un soggetto (toller) fornisce combustibile ad un altro soggetto (processor), che gestisce la centrale elettrica; il processor riconsegna al toller l’energia prodotta, utilizzando il combustibile fornito, a fronte del pagamento da parte del toller di un prezzo per l’utilizzo della centrale (tolling fee); di prima battuta prodotto contro energia.
La funzione del contratto è quella di ripartire i rischi, connessi all’attività di produzione dell’energia elettrica, fra i due soggetti: il toller si assume il rischio delle variazioni di prezzo del combustibile e del prezzo dell’energia elettrica, un rischio commerciale; mentre il processor mette a disposizione la capacità produttiva della sua centrale, trasformando il combustibile in energia: un rischio tecnico e produttivo.
La tolling fee non è commisurata al prezzo dell’energia prodotta, ma ad un corrispettivo fissato nel contratto che va a remunerare l’attività di trasformazione; il toller si assume quindi il rischio dell’andamento dei prezzi del combustibile.
La causa di tale contratto risulta più vicina a quella dell’appalto o della somministrazione di servizi, piuttosto che a quella della compravendita. Il toller potrebbe essere anche un acquirente finale di energia; ma più frequentemente è un soggetto che vende l’energia ritirata dalla centrale del processor nei mercati elettrici. Tale soggetto può essere considerato a pieno titolo un operatore di mercato, essendo riconducibile alla figura del grossista (se non a quella del produttore; cfr. art. 2, comma 18, del d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 in base al quale “Produttore è la persona fisica o giuridica che produce energia elettrica indipendentemente dalla proprietà dell’impianto”).
La fattispecie negoziale atipica del tolling ha assunto nel settore grande importanza anche sul piano internazionale, prevalendo sulla conclusione di tradizionali contratti fondati sullo schema dei compravendita di energia; a seconda delle circostanze potranno ricorrere anche le condizioni tipiche del rapporto di subfornitura.
Le condizioni contrattuali nei singoli casi concreti e i rischi dai quali le parti dovranno tutelarsi, determineranno il quadro giuridico applicabile.
Di origine statunitense in seguito al processo di liberalizzazione del mercato elettrico questi tipo di contratto diviene uno strumento per il contenimento dei rischi legati alla produzione di energia elettrica e al rischio di volatilità del prezzo dei combustibili.
Per la complessità del mercato la specializzazione necessaria nei vari interventi della produzione, trasporto e commercializzazione la tendenza ha portato ad operare in ciascun settore soggetti diversi, che si sono specializzate nelle problematiche di ciascuno.
Per questa sua flessibilità, il tolling ha una diffusa applicazione nel settore della trasformazione di materia prima, rendendosi applicabile a processi industriali anche piuttosto complessi, sino a poter acquisire, per il toller, la funzione di outsourcing produttivo.
Il rischio dell’andamento del prezzo del combustibile è quello che il toller si assume, ai fini di ottenere il massimo di marginalità del profitto; il rischio più elevato che ancora si assume è legato alla commercializzazione dell’energia elettrica prodotta, che è di natura finanziaria.
Il toller, nei termini contrattuali convenuti e delle penali previste a favore del processor, può stabilire i quantitativi di produzione di energia elettrica secondo la domanda, massimizzando il proprio profitto.
Il produttore contiene dei rischi perché si limita a produrre, rendendo più certo il suo operato e il risultato che consegue.
Questo contratto consente di incrementare la concorrenza nel settore energetico, in quanto fa operare soggetti nuovi, diversi dai meri produttori di energia elettrica.
Nel documento di consultazione del 5 maggio 2005 era già stata l’Autorità per l’Energia elettrica a favorire interventi di cessione a terzi della capacità produttiva (tramite il contratto di tolling), per ridurre il potere di mercato degli operatori nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, in quanto il tolling è lo strumento idoneo ad ottenere la disponibilità di capacità produttiva senza entrare nel mercato della produzione.

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