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19 Gennaio 2018

Swap: copertura di rischio e validità del contratto

Definire con precisione lo swap non è agevole; mutuiamo da altri una definizione secondo la quale si tratta di una operazione finanziaria ove le parti possono scambiarsi flussi finanziari incrociati per proteggersi dalla volatilità di mercato o per modificare la propria esposizione al rischio. La prassi dell’impiego si è diffusa dagli anni ottanta per la sua versatilità ed è stato utilizzato per altre tipologie di contratti.
Tra le prime pronunce della Suprema Corte di Cassazione in tema di contratti finanziari derivati è già di rilievo la sentenza del 31 luglio 2017, n. 19013, dove la Suprema Corte ha iniziato a fissare dei punti fermi in questa materia controversa.
Il caso deciso riguardava il ricorso a distinte operazioni in derivati swap a copertura del rischio di rialzo dei tassi d’interesse contro un istituto di credito in favore del quale, in ragione della ritenuta appartenenza al novero degli “operatori qualificati”, alla stregua del disposto all’art. 31 del vecchio “regolamento intermediari” emanato dalla CONSOB con delibera n. 11522 del 1998 e rimasto in vigore fino al 2 novembre 2007, aveva ritenuto di respingere le richieste di nullità.
La Corte d’Appello di Milano aveva ritenuto inapplicabili alla banca, in ragione dell’inquadramento del cliente nella categoria degli “operatori qualificati”, i generali obblighi di diligenza e fedeltà nell’espletamento del mandato ai quali sono soggetti gli intermediari finanziari per l’art. 21 del d. lgs. n. 58/1998 (TUF) e dall’art. 26 del regolamento CONSOB (“Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività”).
Per questa ragione i giudici avevano escluso la sussistenza a carico della banca di responsabilità contrattuale da inadempimento agli obblighi di condotta. La Cassazione ha invece ritenuto che l’art. 21 TUF sia da considerarsi sempre disposizione imperativa e inderogabile che va rispettata dagli istituti bancari a prescindere dalla circostanza se il cliente possa o meno ritenersi un “operatore qualificato”.
Anche l’articolo 26 del regolamento CONSOB del 1998 è stato ritenuto dalla Cassazione sempre applicabile, quale che sia il cliente, in quanto l’articolo 31 del regolamento non ne fa alcuna menzione tra le norme la cui applicazione va esclusa in relazione ai clienti qualificabili come investitori professionali.
In ordine ai parametri di legittimità è stato tenuto presente il principio di cui all’art. 1322 cod. civ. e, rientrando i derivati nel genus dei contratti atipici, il giudizio sulla legittimità non poteva che essere condotto esaminandone la compatibilità con i principi generali del nostro ordinamento.
Perché una operazione in derivati swap possa dirsi legittima, occorre accertare se l’operazione abbia la caratteristica della “meritevolezza” degli interessi perseguiti dalle parti coinvolte nel contratto perché il giudizio sia positivo deve risultare che la banca abbia concretamente operato “nell’interesse del cliente investitore”.
In concreto il derivato negoziato con la banca era stato presentato come uno strumento finanziario con una precisa finalità di copertura. I giudici della Corte hanno ritenuto di elaborare la loro valutazione sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ponendo a raffronto il prodotto swap al loro esame con i criteri generali dettati dalla determinazione Consob del 26 febbraio 1999 (DI/99013791).
La Cassazione ha ritenuto che, perché possa assolvere ad una effettiva funzione di copertura, il derivato deve rispettare contemporaneamente tre condizioni: 1) deve essere stato congegnato con l’espresso fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; 2) occorre riscontrare una stretta correlazione tra le caratteristiche dello strumento finanziario e quelle inerenti l’oggetto della copertura; 3) la necessità che l’intermediario abbia adottato al proprio interno le procedure e misure di controllo atte a garantire il rispetto delle prime due condizioni.
L’insussistenza dei requisiti è stata ritenuta in concreto per la mancanza di una effettiva funzione di copertura dei derivati interest rate swap, attesa la mancata correlazione tra gli strumenti finanziari e il concreto rischio che avrebbero dovuto coprire.
Vi si legge che gli strumenti finanziari in essere “non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensì, con un indebitamento complessivo, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo bancario”.
La Cassazione ha rinviato la controversia alla Corte d’Appello con il compito di elaborare un giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto swap mediante una corretta applicazione delle norme ex artt. 21 TUF e 26 del regolamento Consob del 1998 e, trattandosi di derivati con dichiarata finalità di copertura, ha chiesto di operare una verifica del rispetto delle condizioni stabilite dalla dichiarazione Consob del 26 febbraio 1999.
Peraltro accade anche di riscontrare disallineamenti tra l’importo nozionale del derivato e l’entità dell’esposizione debitoria a tasso variabile di cui si vorrebbero ridurre i rischi per mezzo dello stesso derivato.
È quanto la Corte di appello di Milano con sentenza del 27 aprile 2016, n. 2069, in altro caso, ha ritenuto.
Quando si ha disallineamento contabile, la pronuncia della Cassazione afferma che si apre la possibilità di dichiarare la nullità del contratto deducendo l’assenza di meritevolezza degli interessi sottesi al negozio, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile.

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