Categorie approfondimento: Societario
4 Luglio 2015

S.R.L.: sospensione cautelare delle delibere

Di cosa si tratta

Il tribunale di Roma con l’ordinanza in data 19 febbraio 2015 del dott. Francesco Remo Scerrato ha affrontato due tematiche: la sospensione cautelare dell’esecuzione delle delibere assembleari e la situazione di comproprietà di partecipazione sociale derivante da successione. Torneremo sul secondo tema (nel sito: “La comproprietà di quote di s.r.l. derivanti da successione: il rappresentante comune è il solo legittimato”), illustrando ora il primo.
In tema di sospensione dell’esecuzione di delibere assembleari impugnate, la sussistenza del requisito del periculum in mora di cui all’art. 2378, 4° co., c.c. – a differenza del previgente art. 2378 c.c. in cui si faceva riferimento ai ‘gravi motivi’ – implica una valutazione comparativa tra l’irreparabilità del pregiudizio che potrebbe subire il ricorrente dall’esecuzione (e/o permanente efficacia) della deliberazione impugnata e il pregiudizio che potrebbe subire la società, in base a quanto rappresentato dagli organi societari, da un eventuale provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione impugnata.
Nel giudizio il giudice rilevava che il ricorrente aveva chiesto la sospensione dell’efficacia della deliberazione impugnata con tutte le naturali conseguenze precisando che era pendente giudizio di merito, con oggetto anche l’impugnazione, sotto vari profili per nullità o annullabilità, della deliberazione assembleare, con cui il ricorrente è stato revocato dall’incarico di amministratore unico della Srl.
Ricordato ancora che nell’ipotesi di impugnazione di deliberazioni assembleari è litisconsorte necessario solo la società, evidenzia il Giudice che allo stato non era necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. per la società, che è rappresentata dall’amministratore unico Alessandro, tale risultante a seguito della deliberazione impugnata, efficace e vincolante per tutti i soci fino ad eventuale provvedimento di sospensione. Solamente qualora fosse disposta la sospensione della deliberazione impugnata, si porrebbe un problema di conflitto di interessi fra l’attore impugnante, rientrato nella pienezza delle funzioni gestorie e di rappresentanza, e la società, legittimata passiva nel giudizio di impugnazione, ma è un profilo che appartiene al pendente giudizio di merito. Nonostante la ritualità della notificazione del ricorso, la società convenuta non si era costituita e sono intervenuti in proprio i soci Alessandro, attuale amministratore per effetto della deliberazione, e Diana, la cui difesa sosteneva la fondatezza del ricorso.
La domanda cautelare è stata ritenuta fondata e il giudice ha ritenuto di procedere ad un breve inquadramento della fattispecie in esame.
L’art. 2378 cod. civ., cui fa rinvio l’art. 2479, ultimo comma, c.c. prevede che “l’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede” (1° comma) e che “con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione, l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione. …” (3° comma).
Con la Riforma del 2003, in parte modificando il vecchio dato normativo anche in ordine al provvedimento d’urgenza adottabile inaudita altera parte dal Presidente del tribunale, si è confermata la previsione della possibile adozione di un provvedimento di natura sostanzialmente cautelare, nel corso del processo di merito relativo al diritto oggetto dell’invocata cautela: è una delle tante ipotesi che sono previste dal codice civile.
In base all’art. 669 quaterdecies c.p.c. le disposizioni relative al procedimento cautelare possono trovare applicazione ai provvedimenti di natura cautelare previsti da specifiche disposizioni contenute nel codice civile, purché le prime siano “compatibili” con tali provvedimenti, con la conseguenza che nel rapporto fra le disposizioni rispettivamente contenute nell’art. 669 ter c.p.c. (per la competenza cautelare anteriore alla causa di merito) e nell’art. 2378, terzo comma, c.c., le seconde prevalgono sulle prime perché costituenti, quanto al procedimento, diritto speciale derogativo del diritto generale, e che quindi non sarebbe possibile un provvedimento cautelare ante causam. Viceversa non vi è incompatibilità assoluta quanto ai presupposti (fumus boni iuris e periculum in mora, sia pure con le peculiarità previste dall’art. 2378 c.c. in ordine al giudizio comparativo ivi delineato), che legittimano l’adozione del provvedimento cautelare.
Con riferimento al requisito del periculum in mora l’art. 2378, 4° co., c.c., a differenza del previgente art. 2378 c.c. in cui si faceva riferimento ai ‘gravi motivi’, prevede, ai fini appunto della delibazione sull’istanza di sospensione, che “il giudice … provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione …”; quindi il pregiudizio, che in termini di irreparabilità della lesione potrebbe subire il ricorrente dall’esecuzione (e/o permanente efficacia) della deliberazione impugnata, non deve essere visto a se stante ed in via esclusiva, ma deve essere esaminato e valutato comparativamente con il pregiudizio che viceversa potrebbe subire la società, in base a quanto rappresentato dagli organi societari, da un eventuale provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione impugnata.
La scelta del legislatore della riforma, in evidente deroga al principio generale in base al quale il presupposto del pericolo nel ritardo debba essere parametrato sul ricorrente, è chiara nel senso di privilegiare la stabilità degli atti della società, elemento ritenuto evidentemente essenziale per il buon funzionamento dell’impresa collettiva sul mercato (cfr. Tribunale Roma 3 settembre 2004).
In secondo luogo, benché la norma faccia ora riferimento solo al periculum in mora, si ritiene necessaria, ai fini della possibile sospensione cautelare, la sussistenza anche del richiamato requisito del fumus boni iuris. Ci si deve domandare se la sospensione dell’esecuzione sia ipotizzabile per le deliberazioni c.d. autoesecutive, cioè quelle deliberazioni che non necessitano di esecuzione ovvero quelle la cui esecuzione si è in tutto o in parte realizzata, al momento di decidere sull’istanza cautelare. Per deliberazioni autoesecutive si intendono le deliberazioni a contenuto organizzativo, di per sé insuscettibili di materiale esecuzione, in quanto le stesse producono effetti a prescindere da qualsiasi attività esecutiva, come le deliberazioni di approvazione del bilancio ovvero di nomina o revoca degli amministratori o di altri organi; a rigore, rispetto a deliberazioni di questo tipo, sarebbe difficile poter parlare di possibile sospensione dell’esecuzione.
Ricordata la distinzione fra ‘esecutività della deliberazione’ -ossia come possibilità della deliberazione di essere eseguita- ed ‘efficacia della deliberazione’ -ossia come possibilità di produrre effetti-, in base ad una prima tesi, basata sul dato testuale, la norma consentirebbe solo la sospensione dell’esecuzione materiale della deliberazione; quindi la sospensione riguarderebbe solo i concreti atti esecutivi della deliberazione, se ed in quanto materialmente possibili, e non l’atto deliberativo e i suoi effetti.
Secondo altra tesi, più estensiva, il termine esecuzione non farebbe riferimento alla fase strettamente materiale di attuazione di quanto deciso, ma riguarderebbe la possibilità di efficacia della deliberazione; quindi secondo questa tesi si dovrebbe far riferimento ai perduranti effetti della deliberazione nella vita sociale. Solo se la deliberazione avesse conseguito tutti i suoi effetti, non sarebbe più possibile la sospensione, in quanto diversamente non si avrebbe più una sospensione, ma una revoca, in via cautelare, della deliberazione viziata.
L’importanza della scelta dell’una o dell’altra soluzione è evidente nel caso di deliberazioni organizzative della vita sociale, in cui si è in presenza di deliberazioni prive di esecuzione, ossia dichiarative e quindi non richiedenti una specifica attività esecutiva.
È deliberazione autoesecutiva quella di revoca del precedente amministratore e di nomina del nuovo amministratore; sul punto si confrontano due tesi: da un lato c’è chi ritiene che con l’accettazione della carica -o al più tardi con l’insediamento del nuovo organo amministrativo- non sarebbe più possibile sospendere la deliberazione di nomina, mentre dall’altro c’è chi ritiene che la deliberazione di nomina sia destinata a produrre i suoi effetti nella vita della società per tutta la durata dell’incarico e quindi fino al momento in cui l’amministratore non cessi dalla carica alla scadenza.
È allora evidente che nel primo caso l’istanza di sospensione non sarebbe ammissibile o lo sarebbe in tempi molto ristretti, mentre lo sarebbe nel secondo caso.
Il Giudice ha ritenuto, in relazione al predetto esempio, che la deliberazione di nomina dell’organo amministrativo, ancorché già “eseguita” con l’insediamento del soggetto nominato, è destinata a produrre i suoi effetti per l’intero periodo di gestione della società, per cui si deve garantire la possibilità di assicurare una tutela cautelare al fine di evitare che un amministratore non correttamente nominato possa porre in essere atti gestori a danno della società o dell’impugnante. Il giudice quindi aderiva all’orientamento, prevalente in giurisprudenza, che interpreta la disposizione di cui all’art. 2378, 3° e 4° co., c.c. in senso estensivo anche alla sospensione dell’efficacia delle deliberazioni impugnate, quando l’esecuzione della deliberazione mantiene la potenzialità di continuare ad esplicare effetti, alla cui inibizione è finalizzata la richiesta di sospensione.
Pertanto, sino a quando perdura l’efficacia della deliberazione, il provvedimento cautelare di sospensione previsto dall’art. 2378, 3° e 4° co., c.c. può ritenersi astrattamente ammissibile, diversamente opinando, si arriverebbe a sostenere che, in materia di sospensione delle deliberazioni assembleari, il giudice ordinario abbia un raggio di azione ed un potere decisorio inferiore a quello degli arbitri, ai quali l’art. 35, 5° co., D.Lgs n. 5/2003 (ancora in vigore per la parte relativa all’arbitrato) riconosce, in materia appunto di impugnazione di deliberazioni assembleari (nei casi in cui ciò è possibile), il “… potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera …” e non della semplice esecuzione della delibera stessa, come invece prevede testualmente l’art. 2378, 3° co., c.c..
Operata la ricostruzione della normativa in ambito procedurale, in base all’art. 2479 ter, 1° co., c.c., all’impugnazione delle “… decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo …” sono legittimati i “… soci che non vi hanno consentito, …ciascun amministratore e … (il)… collegio sindacale …”): si tratta di ipotesi rientranti nella categoria dei vizi comportanti l’annullamento della deliberazione. Nel novero dei soci che non vi hanno consentito vi rientrano anche i soci astenuti e i non comparsi e non solo i soci che hanno votato contro: la nuova terminologia si giustifica con la previsione delle decisioni adottate in sede non assembleare. In base all’art. 2479 ter, 3° co., c.c. è invece previsto che “le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza assoluta di informazioni possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione indicata nel primo periodo del primo comma. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite”: si tratta di ipotesi rientranti nella tradizionale categoria dei vizi comportanti la nullità della deliberazione.
Premesso che per comodità espositiva si continua a parlare di nullità e di annullamento, benché il legislatore della riforma per le deliberazioni viziate delle Srl parli genericamente di ‘invalidità delle decisioni dei soci’ a differenza di quanto previsto per le Spa, si rammenta che l’annullamento costituisce la sanzione di generale applicazione per eventuali vizi (formali o sostanziali) delle decisioni dei soci, mentre la nullità è prevista solo in casi particolari previsti dal legislatore. Fatta questa precisazione e richiamate le premesse, si trattava di esaminare, con riferimento al profilo del fumus boni iuris del caso concreto, le singole doglianze sollevate in ricorso come fonte di nullità o di annullamento della deliberazione assembleare.
Il ricorrente aveva in primo luogo eccepito l’invalidità della deliberazione di revoca per vizio di convocazione dell’assemblea. In particolare il ricorrente aveva eccepito che l’assemblea era stata convocata non dall’amministratore in carica, ma dal socio Alessandro, privo dei necessari poteri sia in relazione all’art. 10 St (‘Le assemblee sia ordinarie che straordinarie sono convocate dall’Organo Amministrativo….’) che in relazione all’art. 2479, 1° co., c.c. (‘…oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479 bis’), atteso che lo stesso era titolare solo del 20% del capitale sociale.
Attesa la prevalenza della disposizione dell’art. 2479, 1° co., c.c. su eventuali difformi previsioni statutarie, la circostanza che lo statuto riservi al solo amministratore il potere di convocazione dell’assemblea non impedisce che l’assemblea possa essere convocata da tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale; infatti la facoltà per i soci, titolari di almeno un terzo del capitale sociale, di individuare argomenti da sottoporre alla decisione della collettività sociale presuppone il riconoscimento agli stessi del potere di convocazione dell’assemblea. Dunque in astratto, pur in presenza di differente disposizione statutaria, era possibile la convocazione dell’assemblea anche da parte dei soci, che rappresentassero almeno un terzo del capitale sociale.
Andava pertanto verificato se il socio Alessandro fosse o meno legittimato alla convocazione dell’assemblea. Ribadito che il socio nonché amministratore unico Antonio non ha partecipato all’assemblea e che non si è verificato l’effetto sanate dello svolgimento dell’assemblea in forma totalitaria (cfr. art. 2479 bis, 5° co., c.c.), riteneva il Giudice che la risposta non potesse essere che negativa.
La compagine societaria risultava ancora costituita da Settimo (titolare del 31% del capitale), da Antonio (29%), da Diana (20%) e da Alessandro (20%); inoltre dalle difese degli intervenuti si doveva desumere che non si fosse proceduto alla formalizzazione della successione, con la conseguenza che trovava applicazione l’art. 7 St, in base al quale è previsto che “Le quote sono nominative e possono essere trasferite per atto fra vivi e per successione mortis causa. … In caso di successione mortis causa, gli eredi del socio defunto dovranno farsi rappresentare nella società da uno soltanto di essi munito dei necessari poteri”.
La ratio della nomina di un rappresentante comune, la cui nomina e permanenza in funzione è obbligatoria ex lege, viene individuata nella necessità di assicurare, sul piano organizzativo, un corretto e trasparente svolgimento dei rapporti fra società e comunisti, al fine di individuare un unico interlocutore con la società, quindi tutti i diritti devono obbligatoriamente essere esercitati dal nominato rappresentante comune.
Se questo vale per l’impugnazione di deliberazioni assembleari e/o per il diritto di voto, la medesima soluzione deve essere prospettata nel caso di iniziativa del socio per la convocazione dell’assemblea.
In conclusione, preso atto della mancata formale nomina di un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti sociali spettanti ai contitolari della quota del 31 % del capitale sociale della Srl a seguito del decesso del titolare e dell’impossibilità di considerare accresciute le quote degli altri soci, è conseguenziale il difetto di legittimazione del socio Alessandro ad attivare la procedura per la convocazione dell’assemblea, in quanto non era titolare di almeno un terzo del capitale sociale.
Dunque l’impugnazione appariva verosimilmente fondata in quanto la procedura di convocazione dell’assemblea non era stata rituale e la deliberazione adottata appariva viziata e da annullare.

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