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20 Novembre 2017

Scissione societaria per distinguere le attività

Con la Risoluzione n. 97 del 25 luglio 2017 l’Agenzia delle Entrate ha considerato l’eventuale abusività ai sensi dell’art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, delle operazioni di scissione parziale proporzionale a favore di una beneficiaria nuova, assegnataria del solo ramo immobiliare, e di successiva cessione di tutte le partecipazioni nella scissa, rimasta titolare del solo ramo operativo, da parte dei relativi soci (due persone fisiche non imprenditori – titolari entrambi di una partecipazione c.d. qualificata ai sensi dell’art. 67 del TUIR – e una società di capitali il cui capitale sociale è ripartito sostanzialmente tra le stesse persone fisiche).
L’interesse al contenuto della Risoluzione poggia sul fatto che l’Agenzia ha seguito uno sviluppo metodico che l’ha portata a conclusioni inaspettate e nel contempo ha dato un tracciato di come procedere in modo corretto nel riordinare dei patrimoni dove la parte più propriamente imprenditoriale vuole cessare.
L’Amministrazione Finanziaria, affinché un’operazione possa essere considerata abusiva, deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi: a) la realizzazione di un vantaggio fiscale “indebito”, costituito da “benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”; b) l’assenza di “sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in “fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali”; c) l’essenzialità del conseguimento di un “vantaggio fiscale”.
L’assenza di uno dei tre presupposti costitutivi dell’abuso determina un giudizio di assenza di abusività.
Attraverso il comma 3, il legislatore ha chiarito che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, sono giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale.
Il modo di procedere viene illustrato muovendo dalla verifica della possibilità di effettuare la valutazione antiabuso richiesta e, in caso affermativo, alla verifica dell’esistenza del primo elemento costitutivo (l’indebito vantaggio fiscale) in assenza del quale l’analisi antiabusiva deve intendersi terminata. In presenza di un indebito vantaggio, si proseguirà nell’analisi della sussistenza degli ulteriori elementi costitutivi dell’abuso (assenza di sostanza economica ed essenzialità del vantaggio indebito).
Solamente qualora si dovesse riscontrare l’esistenza di tutti gli elementi, l’Amministrazione Finanziaria procederà all’analisi della fondatezza e della non marginalità delle ragioni extra fiscali, ultima operazione.
La disamina viene compiuta in relazione ai comparti delle imposte dirette e dell’imposta di registro, in relazione ai quali l’istante ha richiesto il parere dell’Agenzia.
Per il comparto imposte dirette la circolazione di un’azienda o di un ramo di cui è titolare un ente societario può avvenire attraverso: una cessione c.d. diretta e c.d. indiretta. Nel primo caso, la società titolare dell’azienda la aliena all’acquirente conseguendo, a seconda dei casi, una plusvalenza imponibile ovvero una minusvalenza deducibile, ai sensi degli art. 86, co. 2, e 101, co. 1, del TUIR. L’acquirente si vede così riconosciuti gli eventuali maggiori (o minori) valori fiscali dei beni e dell’eventuale avviamento relativi all’azienda ceduta, emergenti dalla cessione. Gli eventuali utili conseguiti dalla società cedente, per effetto della cessione, possono essere distribuiti ai soci con l’applicazione della tassazione loro propria (cfr., per il socio-società/imprenditore, gli art. 89 e 59 del TUIR e, per il socio-persona fisica, l’art. 47 del TUIR). Nel secondo caso i soci della società titolare dell’azienda possono cedere a terzi le partecipazioni detenute nella società, realizzando così una minus/plusvalenza assoggettata, per il socio-imprenditore/società, agli articoli 58, 8 co. 2, 86, 87, 101 e 109 del TUIR (a seconda della ricorrenza o meno dei requisiti per l’applicazione della participation exemption) e, per il socio-persona fisica non imprenditore, agli articoli 67, comma 1, lettere c) o c-bis), e 68 del TUIR (con effetti impositivi diversi in caso di partecipazione qualificata o meno).
Diversamente dalla cessione di azienda, tale modalità indiretta di cessione non determina il riconoscimento degli eventuali maggiori (o minori) valori fiscali dei beni (ivi inclusi i maggiori ammortamenti), contenuti nella partecipata oggetto di cessione. Questi due diversi regimi fiscali risultano alternativi in quanto, sebbene comportino criteri di imputazione del reddito imponibile, valori fiscali e carichi fiscali differenti, essi costituiscono alternative diverse, tutte poste sullo stesso piano e aventi pari dignità fiscale, rimesse ai contribuenti per dare concreta attuazione ai loro interessi economici e il vantaggio fiscale ottenuto non può qualificarsi come indebito.
Non si rinviene l’esistenza di un “indebito vantaggio fiscale” riconducibile alle fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’art. 10 bis dello Statuto, in una scissione parziale proporzionale tesa alla creazione di una o più società destinate ad accogliere i rami operativi dell’azienda da far circolare sotto forma di partecipazioni da parte dei soci-persone fisiche, poiché il legislatore consente diverse strade, tutte poste sullo stesso piano e aventi pari dignità fiscale.
Pertanto, non può imporsi ad una persona fisica interessata alla monetizzazione dell’azienda (o di un ramo di essa), di cui è titolare una società dalla stessa partecipata, di far circolare l’azienda o un ramo esclusivamente con la sua cessione c.d. diretta da parte della società partecipata, con un aggravio fiscale relativo alla doppia imposizione che incide, una volta, in capo all’ente societario (sulla plusvalenza da cessione) e, un’altra volta, in capo alla persona fisica-socio (sulla distribuzione degli utili afferenti a detta cessione).
La circolazione indiretta dell’azienda sarebbe potuta avvenire anche mediante il procedimento, esplicitamente qualificato come alternativo alla cessione diretta e non abusivo dal legislatore, ai fini delle imposte sui redditi, di costituzione di una newco, conferimento del ramo di azienda da cedere e cessione della partecipazione. La successiva distribuzione di un dividendo avrebbe portato a un risultato similare a quello ottenuto dal contribuente, ma con un percorso meno lineare di quello concretamente scelto. Al pari, la medesima operazione di veicolazione dell’azienda posta in essere da una società già socia della scindenda non dà luogo al conseguimento di alcun “indebito vantaggio fiscale” ai sensi del citato art. 10-bis.
Infatti, come già evidenziato in relazione alla veicolazione da parte di un socio-persona fisica, la scissione (parziale proporzionale) concepita in funzione di “separare” due distinti complessi aziendali e strumentale alla (successiva) cessione delle partecipazioni di una delle società risultanti dalla scissione da parte del socio-società non appare in contrasto con le finalità di alcuna norma fiscale ovvero con alcun principio dell’ordinamento tributario. Non esistendo un indebito vantaggio fiscale, non serve verificare ulteriori elementi dell’abuso.
Resta inteso che, affinché non siano ravvisabili profili di abuso del diritto, la scissione deve caratterizzarsi come un’operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all’effettiva continuazione dell’attività imprenditoriale da parte di ciascuna società partecipante. Si deve trattare di società che esercitano prevalentemente attività commerciali ai sensi dell’art. 87, co. 1, lettera d), del TUIR.
La scissione è, di regola, neutrale anche per i soci dato che “il cambio delle partecipazioni originarie non costituisce né realizzo, né distribuzione di plusvalenze o di minusvalenze, né conseguimento di ricavi per i soci della società scissa, fatta salva l’applicazione, in caso di conguaglio, dell’art. 47, co. 7 e, ricorrendone le condizioni, degli artt. 58 e 87” (cfr., art. 173, co. 3, del TUIR).
A seguito della scissione la ripartizione del costo fiscalmente rilevante in capo ai soci della partecipazione nella Società ante scissione tra quelli delle partecipazioni nelle società risultanti dalla scissione (la società post scissione e la beneficiaria) deve avvenire nel rispetto delle indicazioni contenute nella Risoluzione n. 52/E del 26 maggio 2015, in base ai loro valori economici sussistenti al momento dell’effettuazione dell’operazione.
Ai fini fiscali la composizione del patrimonio netto (che residua dopo la ricostituzione delle eventuali riserve in sospensione d’imposta) destinato alla società beneficiaria dovrà rispecchiare, percentualmente, la natura di capitale e/o di riserve di utili esistenti nella società interpellante, precedentemente all’operazione di scissione; in altri termini, dal punto di vista fiscale, il patrimonio netto (residuo) attribuito alla società beneficiaria dovrà considerarsi formato nel rispetto della natura (capitale o utile) delle poste di patrimonio netto presenti nella società scindenda e nelle medesime proporzioni (senza considerare, nella proporzione, le riserve in sospensione d’imposta già ricostituite dalla società beneficiaria).
Per l’imposta di registro la Risoluzione non formula alcuna osservazione, ai sensi dell’art. 10-bis dello Statuto, in ordine alla possibile qualificazione abusiva dell’operazione prospettata. La nozione di abuso del diritto ha natura residuale; il co. 12 dell’art. 10-bis prevede che l’abuso del diritto può essere configurato, in sede di accertamento, “solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie”. Nell’ambito dell’imposta di registro, le regole da applicare per la corretta tassazione degli atti presentati alla registrazione sono dettate dall’art. 20 (interpretazione degli atti) del T.U.Registro, approvato con D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 in base al quale “L’imposta è applicata secondo l’intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente”. La disposizione all’interno del sistema impositivo, assolve la funzione di delineare il criterio interpretativo da utilizzare per l’applicazione del tributo di registro, stabilendo che l’atto deve essere qualificato in considerazione del contenuto giuridico, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti. Al riguardo, l’imposta di registro è un’imposta indiretta che ha come presupposto il compimento di determinati atti giuridici che sono assunti quale indice della capacità contributiva dei soggetti che li pongono in essere.
Va attribuito rilievo alla regolamentazione degli interessi effettivamente perseguiti dai contraenti, anche se mediante una pluralità di pattuizioni non contestuali, avendo valore preminente l’unitarietà dell’operazione economica.
La scelta della società di porre in essere un’operazione di scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione delle partecipazioni nella società scindenda non sarà valutata sulla base dei principi dettati dall’art. 10-bis, co. 1, dello Statuto, ma sulla base dei criteri interpretativi forniti dall’art. 20 TUR.

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