Categorie approfondimento: Lavoro
20 Settembre 2012

Riforma “Fornero”: il licenziamento non nullo, ma fondato su giusta causa o giustificato motivo soggettivo

Di cosa si tratta

Quanto disposto dalla c.d. Riforma Fornero (legge 28 giugno 2012, n. 92), che abbiamo già considerato in relazione ai casi nei quali il giudice abbia a pronunciare la nullità del licenziamento con gli effetti ripristinatori del rapporto, che comportano la reintegra piena (riforma Fornero: il licenziamento e la reintegrazione nel posto di lavoro (tutela piena nel caso di licenziamento nullo), non è stato modificato; continua ad essere attuale un regime diverso a seconda del numero di lavoratori addetti all’impresa nei casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa.
Questa conclusione deriva dalla conservazione ai commi 8 e 9 dell’art. 18 dei precedenti commi 1 e 2 della versione originaria dell’articolo.
I lavoratori avranno quindi la tutela obbligatoria prevista dall’art. 8 della Legge n. 604/1966 quando si versi nell’ipotesi di giusta causa o giustificato motivo soggettivo in aziende con i limiti dimensionali consueti (15 dipendenti e 5 per l’imprenditore agricolo).
Per gli imprenditori che superino le soglie dimensionali la Riforma apre la strada ad un duplice regime; al giudice è affidata la scelta tra la reintegrazione ad effetti non completi e la sanzione dell’indennizzo economico alternativo alla reintegra.
Sotto questo aspetto la distinzione netta della tutela reale od obbligatoria viene meno in quanto non vi è l’automatismo dell’effetto.
Con il comma quarto si dice che a) in mancanza de “gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato” ovvero “perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”, si apre lo spazio di scelta tra una prima consistente nell’annullamento del licenziamento, con condanna del datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro, nonché “al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative.”
La seconda scelta spettante al giudice è dichiarare “nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, la risoluzione del rapporto di rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento, con condanna del datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo”.
Il giudice è quindi chiamato, contrariamente a prima, a compiere due operazioni: accertare la legittimità del licenziamento e, una volta stabilito che tale non sia, scegliere tra i due effetti previsti dalla norma.
La prima operazione dovrebbe essere la verifica del fatto contestato, la sua esistenza storica, la sua struttura in fatto in relazione anche a come contestato.
Definita l’esistenza, il giudice dovrà valutare se da questa derivi una misura conservativa o meno del rapporto, con la sostituzione di una sanzione economica indennitaria.
Quindi accertata la “insussistenza del fatto contestato” e verificato che “il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”, il giudice è chiamato a compiere l’individuazione della misura ad applicare. Tenute distinte le due operazioni, il giudice non dovrebbe muovere da valutazioni in ordine alla proporzionalità del licenziamento disposto per argomentare da questo la legittimità.
Questa parte di valutazione e gli effetti sulla scelta derivante non sono liberi nel senso che il giudice resta vincolato ad applicare la reintegra quando il fatto compiuto abbia la previsione di una sanzione del tipo di una sospensione o di una multa che derivi dall’applicazione del codice disciplinare derivante dalla contrattazione collettiva. Solo quando il datore di lavoro sia stato in grado di valutare preventivamente che non poteva essere l’effetto del comportamento il tipo di misura adottato (licenziamento), scaturirà l’effetto che il provvedimento non era frutto di del comportamento del lavoratore, ma un intento punitivo del datore di lavoro, giustificando quindi la reintegra e il risarcimento ad effetti limitati.
Il giudizio di proporzionalità del giudice, laddove l’effetto è espressamente previsto con la comminatoria del licenziamento, non potrà comportare le reintegra, ma avrà la sola tutela indennitaria dell’art. 18, 5 comma.

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