Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
10 Gennaio 2011

La riduzione delle commesse

Di cosa si tratta

La congiuntura in corso ha comportato che con frequenza si siano realizzate drastiche riduzioni delle commesse da parte dei committenti ed in particolare il loro effetto è stato pesante quando il cliente è il perno principale di alcune aziende non particolarmente forti (piccole e medie imprese).
Il quesito che ci è stato posto si riferisce appunto alla legittimità di questa condotta e se vi siano norme che regolino i rimedi.
In termini generali esiste un principio, c.d. dell’affidamento, che non consente qualsiasi comportamento imprenditoriale, così come un altro principio, della buona fede, censura comportamenti che trovano il loro fondamento in ragioni di utilità non giustificate.
Come norma espressa esiste la codificazione di un principio nella Legge 18 giugno 1998, n. 192, che dà la “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 143 del 22 giugno 1998.
La norma è l’art. 9, che regola l’abuso di dipendenza economica e disponeva nel testo originario
“1. È vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
2. L’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
3. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo”.
Va aggiunto che legge n. 57/2001, modificativa della legge n. 192/1998, ha cambiato la disposizione con il suo art. 11 (Abuso di dipendenza economica e concorrenza):
“1. Il comma 3 dell’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192, è sostituito dal seguente:
“3. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo. Il giudice ordinario competente conosce delle azioni in materia di abuso di dipendenza economica, comprese quelle inibitorie e per il risarcimento dei danni”. “2. Dopo il comma 3 dell’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192, è aggiunto il seguente:
“3-bis. Ferma restando l’eventuale applicazione dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell’attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell’istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni previste dall’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell’impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso”.
Parliamo quindi e soltanto di subfornitura la cui definizione è contenuta nell’art. 1:
“1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene co mplesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”.
“2. Sono esclusi dalla definizione di cui al comma 1 i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature”. Richiamato il piano normativo, sono molte le domande che nascono; muoviamo dal considerare il principio della libertà di impresa per cercare di stabilire se e quanto possa essere compresso.
Crediamo di potere affermare che la libertà di impresa, intesa anche come il suo comportamento, sia suscettibile di essere limitata, come fa la normativa richiamata, in casi di specie, quando cioè tale libertà venga esercitata in danno e non a beneficio dell’economia. Il senso di quanto affermato lo si ricava dalla Parte Prima del Titolo III della Costituzione che consente al legislatore di piegare a fini di utilità i rapporti economici che considera espressamente.
Se è vero che la libertà può essere compressa, il punto centrale è stabilire in quale misura ed è quanto si ricava dalle norme richiamate che vanno correttamente interpretate.
Non crediamo che si possa soverchiamente generalizzare e si debba in ogni caso passare dal caso concreto, che non vuole dire che si debba mettere ordine agli elementi sottostanti.
Già pensiamo si debba considerare in modo diverso il caso di chi versi in situazione di dipendenza in forza di: una situazione di fatto che si protragga con comportamenti continui da chi abbia il rapporto ordinato da un contratto poliennale e chi ancora, provandolo con un carteggio, abbia operato in funzione di “servire” altra azienda.
Che la situazione da esaminare derivi da un contratto o da un comportamento è a nostro avviso molto importante perché mo difica già il piano probatorio, che vedrà onerato il committente a provare ad escludere delle sue responsabilità, mentre il fornitore sarà tenuto a provare di più in ordine alla rilevanza del comportamento tenuto dal committente al di fuori da un contratto.
Ulteriore gradino del procedere è la disamina dell’esistenza dei presupposti per applicare la legge richiamata. Uno di questi è anche la mancanza di un’alternativa; questo elemento deve esistere. Se la norma viene invocata nella distribuzione, l’esistenza di un contratto di esclusiva a favore di un solo fornitore non sempre integra l’impossibilità di passare ad altro (le “alternative soddisfacenti” del 1° comma dell’art. 9).
Va poi esaminato il comportamento in concreto tenuto e dove si ravvisi l’abuso e in funzione di che cosa. Il committente, il fornitore di prodotti, trae naturalmente un’utilità dal ricorso al “terzista”, al subfornitore, ma non è l’indagine di questo vantaggio che abbia una misurazione possibile, bensì la violazione contrattuale o quel comportamento che integra l’esistenza dell’abuso. Quando questo esista lo dice “anche” il 2° comma dell’art. 9, cioè “.. può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto”. Non riteniamo esaustiva questa esemplificazione, ma già è un’indicazione molto importante; la dilazione dei pagamenti, che comporti difficoltà al fornitore, è tra i punti che la legge regola all’art. 3, ove, l’abuso ingiustificato del differimento ha un’espressa ed eccezionale sanzione per impedirlo; questa è una fattispecie facile e precisa, ma il senso è proprio nello stesso elemento dell’abuso quando usata al di fuori dei presupporti per realizzare il ritardo ingiustificato.
Riteniamo che la disamina delle singole posizioni stia al ricorso a que l “bilanciamento” dei rapporti, che talora si realizza nei contratti che in certi casi o in taluni momenti hanno bisogno di essere ricondotti ad equilibrio (si veda nel sito: “Contratto ed equilibrio economico: clausole di adeguamento o di rinegoziazione.”).
Nello scrivere le considerazioni che precedono abbiamo verificato la portata di alcune affermazioni contenute in due sentenze: Tribunale Bassano del Grappa del 9 febbraio 2010 e Tribunale Catania del 2 settembre 2010, sulle quali non abbiamo deliberatamente compiuto commenti per le peculiarità dei casi di specie, ma che hanno entrambe escluso l’adozione di provvedimenti urgenti richiesti al fine di disporre la prosecuzione di rapporti contrattuali da parte dell’”impresa forte”.

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