Categorie approfondimento: Fallimentare
21 Dicembre 2012

Revocatoria fallimentare: esenzione dei pagamenti ”nei termini d’uso”

Di cosa si tratta

Con l’ultima Riforma della Legge fallimentare (D.L. 22 giugno 2012, n. 83 e Legge 7 agosto 2012, n. 134, noto come decreto “sviluppo”) la revocatoria è stata cambiata. Un cambiamento importante è stato l’avere previsto che il termine da prendere in considerazione per contare il periodo entro il quale l’operazione è stata compiuta decorre ora dalla dichiarazione di fallimento e non più retroattivamente dalla data di deposito del ricorso. Con la nuova decorrenza il periodo può anche essere inesistente nei casi in cui la durata del periodo “prefallimentare” raggiunga addirittura il termine introdotto.
Controaltare di questa decorrenza è invece data dall’ipotesi di introduzione del c.d. “concordato in bianco”, che pare stia raccogliendo il favore di molti; come già illustrato (Cfr.: nel sito “ Pre-concordato: non serve per perdere tempo ) si è introdotta la possibilità di depositare una domanda di concordato con riserva della presentazione del piano, della proposta e della documentazione di cui all’art. 161, commi 2° e 3°, ovvero “in bianco”.
Ora è espressamente affermato ora che, quando il fallimento segua alla presentazione dell’istanza di concordato, i termini si calcolano dalla data del ricorso o meglio della “domanda” di concordato. Questo consente di colpire atti che intervengono nella fase dell’antecedente piena operatività dell’impresa, quando l’imprenditore sta cercando di fare fronte alle difficoltà, anzi è arrivato al momento di determinarsi al concordato per il salvataggio dell’impresa.
Con l’art. 69-bis L. Fall., tutti i termini per le revocatorie decorrono a ritroso dalla data in cui è pubblicato nel registro delle imprese il ricorso per concordato preventivo.
Depositata una domanda di concordato “in bianco”, ai sensi dell’art. 161, comma 6°, l. fall. si produce un effetto rilevante dal punto di vista della quantità degli atti potenzialmente revocabili in caso di successivo fallimento. Siccome la domanda può essere anticipata rispetto alla presentazione del piano e della proposta, il periodo sospetto si allunga all’indietro sino a 180 giorni, che possono essere richiesti per il deposito di piano e proposta. Ma la possibilità di presentare una domanda “in bianco”, che prima non esisteva, reagisce anche sull’interpretazione della portata dell’esenzione alla lett. a) dell’art. 67, comma 3° (“Non sono soggetti all’azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso“), come si vedrà più avanti. Il tema di come interpretare l’esenzione è, dopo la riforma del 2012, divenuto importante. Si vedrà quale sia l’interpretazione corrente e quale sia il significato che può essere attribuito.
La funzione dell’esenzione è individuata nell’agevolare la continuazione dell’attività d’impresa in modo da accedere a procedure concorsuali ove l’impresa possa essere risanata o l’azienda ceduta in blocco. Si è voluto evitare che i fornitori interrompano le forniture, costringendo all’interruzione dell’attività. Ne consegue che si debbano escludere i pagamenti che non siano stati effettuati in quanto volti alla continuazione delle forniture, ma per effettuare il saldo di debiti pregressi.
Una tesi molto seguita considera l’esenzione della lett. a) operante su un piano oggettivo, senza che sia necessaria alcuna “buona fede” del creditore; sembra presupporre o ritenere normale che il terzo sia a conoscenza dello stato di insolvenza; se fosse richiesto che il creditore non abbia sospetti sulla situazione di difficoltà, nella gran parte dei casi il pagamento non sarebbe revocabile in base all’applicazione dell’art. 67, comma 2°, e l’esenzione finirebbe per considerare i soli casi di pagamenti sproporzionati o con mezzi anormali.
L’espressione «nei termini d’uso» è variamente interpretata e la maggioranza degli autori ritiene che «termini d’uso» sia attributo del pagamento; «termini» come espressione complessiva che comprenda tanto l’aspetto della modalità, quanto il momento cronologico del pagamento. Si può aggiungere che la tesi può essere riformulata in termini più circoscritti. E’ ragionevole chiedere che la regolarità dei pagamenti riguardi l’intera serie di pagamenti al singolo fornitore, nel limiti in cui componga una serie continua. Se si guardasse al singolo pagamento, ignorando la conduzione complessiva dei pagamenti, si consentirebbe di fare apparire come regolari dei pagamenti che non lo sono.
Si discute anche circa il riferimento all’«uso». La norma non si riferisce all’uso normativo e si individuano varie tesi, ove la più condivisibile pare essere quella che tende a richiede che i pagamenti avvengano secondo l’uso invalso tra le parti, purché non si siano pattuite modalità e termini di pagamento inusuali nel mercato.
Il fatto che sia ora possibile l’anticipazione degli effetti della domanda di concordato sembra influenzare l’interpretazione dell’esenzione, dovendosi dare una lettura più rigorosa e stringente.
Per effetto dell’art. 161, comma 6° (“L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo”: si dichiara cioé il fallimento), non vi sono più giustificazioni per ritardare il “doveroso intervento” per la risoluzione della situazione di crisi in cui si trova l’impresa; ora che esiste uno strumento volto a potere operare un intervento tempestivo, l’imprenditore ha ora anche l’onere, se non addirittura l’obbligo, di farne uso, nell’interesse anche dei suoi creditori.
L’esenzione di cui alla lett. a) ha senso in quanto l’imprenditore sia gravato dell’obbligo di considerare l’andamento dell’impresa per adottare provvedimenti opportuni senza indugio; l’intervento deve ora avvenire prima, nella fase iniziale della crisi. I pagamenti devono avere continuità ininterrotta nella loro regolarità; se si includessero nell’esenzione anche i pagamenti effettuati in ritardo o con mezzi anomali, non si avrebbe coerenza con il senso della riforma che è volto a sollecitare l’adozione da parte dell’imprenditore delle misure necessarie per fronteggiare la crisi non appena se ne manifestino i sintomi, senza attendere nel farlo, quando le scelte diventano limitate e quando comincia ad essere compromesso il valore dell’azienda che va a disfarsi.
Ai fornitori e ai creditori in genere deve essere impedito di fare affidamento sull’esenzione dalla revocatoria in tutti i casi in cui l’anomalia delle modalità di pagamento fa capire che il debitore sta portando in là nel tempo gli interventi necessari alla risoluzione della crisi.
Nella fase antecedente il concordato, quando si deve affrontare il problema di continuare a procurarsi beni e servizi, è necessario che l’imprenditore non faccia mistero della condizione, ma prosegua nel pagamento dei creditori-fornitori nei tempi in precedenza seguiti e concordati nell’ambito di quanto servano nuove e continue forniture, cioè seguendo il programma divisato dall’imprenditore per entrare nella procedura concordataria.
Conseguentemente nel rispetto del significato della disposizione potranno essere esentati i soli pagamenti effettuati alla scadenza con i mezzi consueti tra le parti e conformi ai rapporti contrattuali in essere e alle prassi vigenti nel settore.
Contrariamente quindi all’apparente contraddizione tra le disposizioni sui diversi termini di decorrenza dell’effetto tempo sulla revocatoria dei pagamenti, l’introduzione del concordato preventivo “in bianco” dà la possibilità di assicurare la continuità aziendale e porta a valutare con maggior severità l’esenzione da revocatoria e impone al debitore di affrontare tempestivamente la crisi.
Il pagamento non nei termini è tra i sintomi del ritardo nell’affrontare la crisi e la legge non vuole che questo accada e diventa non senza effetti il comportamento dei creditori che si rendano partecipi nell’operazione di differire il momento in cui l’imprenditore deve prendere i provvedimenti per fare fronte alla situazione.

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