Categorie approfondimento: Fallimentare
25 Marzo 2011

Revoca del fallimento dichiarato dal tribunale

Di cosa si tratta

La revoca del fallimento dichiarato dal tribunale ha una disciplina nuova con l’introduzione della modifica dell’art. 18 L. Fall., (così sostituito dall’art. 2, c. 7, del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, in vigore dal 1° gennaio 2008), che prevede ora un reclamo avverso la sentenza, contrariamente al sistema anteriore che muoveva da una citazione che introduceva un giudizio simile a quello ordinario e quindi anche più lungo nel tempo.
Per questa istanza il tempo è poco e sono solo trenta giorni entro i quali il debitore e chi ne abbia interesse possono richiedere il “riesame” del provvedimento adottato. Il termine per il reclamo decorre per il debitore dalla data della notificazione della sentenza e per tutti gli altri interessati dalla data della iscrizione nel registro delle imprese e si applica l’art. 327 c.p.c., che comunque pone il limite temporale ad un anno dalla pubblicazione della sentenza.
Introducendo questo giudizio si devono sviluppare tutti gli elementi che sono necessari per la decisione; si deve da subito compiere “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative conclusioni” e “indicare i mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti”.
Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza impugnata, salvo che si chieda la sospensione della liquidazione dell’attivo.
Non illustriamo la procedura dal momento che sarà un difensore tecnico ad occuparsene, ma interessa fermarsi su alcuni punti che suscitano curiosità a molti.
Uno di questi temi è collegato all’ “effetto devolutivo”; si tratta di stabilire se la Corte d’Appello in sede di reclamo possa fare tutto quanto si sarebbe dovuto fare durante la precedente udienza prefallimentare ed istruttoria avanti il tribunale; cioè se il debitore possa difendersi adducendo tutto quanto avrebbe dovuto svolgere nella fase precedente illustrando tutte le ragioni per le quali il debitore riteneva che non dovesse fallire.
All’apparenza la risposta positiva sembrerebbe ovvia, ma così non è. Perché il giudice del reclamo possa aprire una disamina, anche istruttoria, in ordine a queste ragioni vi devono essere motivazioni adeguate altrimenti il giudizio sarebbe come un appello.
Traduciamo meglio: se faccio un giudizio e mi danno torto, impugno con l’appello, ma con questo atto con il quale metto in moto il nuovo grado di giudizio non posso fare quello che voglio, ma le ragioni che verranno esaminate saranno quelle che ho esposto nell’atto di impugnazione.
Nel reclamo invece posso anche non essere stato presente nel precedente giudizio pre-fallimentare e il tema è se possa censurare quello che prima non ho fatto valere a mia difesa. Si consideri inoltre che in questa fase di reclamo potrei avere una domanda risarcitoria per gli effetti del fallimento che è stato dichiarato, che chiaramente non ho svolto nella fase antecedente, in quanto non potevo già sapere come sarebbe finita quella fase.
La nostra risposta è che la Corte d’Appello ha ampi poteri quando la difesa del debitore dichiarato fallito non è stata svolta per ragioni che giustificano l’omissione.
Un caso recente, del quale ci stiamo occupando, ha visto il debitore, che è in forma di società a responsabilità limitata, che ha traslocato a maggio del 2010 senza però che venisse effettuata la comunicazione in Camera di Commercio del trasferimento della sede in altra via dello stesso comune.
Al debitore va notificato il provvedimento che fissa l’udienza davanti al Giudice delegato alla procedura perché possa appunto difendersi ed illustrare le ragioni per le quali non dovrebbe fallire.
Nel nostro caso il debitore non ha avuto notizia alcuna dell’introduzione della procedura e ha scoperto di essere dichiarato fallito quanto il curatore si è recato presso la nuova sede sociale.
Al fine di potere svolgere una difesa per riesaminare la sussistenza dei presupposti per dichiarare il fallimento, si è dovuto preliminarmente provare che quella conoscenza non c’era stata e fosse invece indispensabile.
Abbiamo allora argomentato su che cosa potesse essere accaduto e come dovessero essere interpretate le norme che presidiano questa conoscenza per assicurare il diritto di difendersi.
Nonostante la negligenza del debitore che non aveva curato di effettuare la comunicazione camerale, abbiamo sostenuto che le norme ora vigenti devono assicurare non l’espletamento della “formalità” della notifica, ma la certezza che il debitore sia stato avvisato di quanto sta accadendo.
La Legge 28/12/2005, n. 263 ha modificato l’art. 145 c.p.c. con l’art. 2, comma 1°, n.1, 2 e 3 e nel caso abbiamo ipotizzato che la notifica abbia riportato dizioni del tipo sede “chiusa” ripetutamente agli accessi, sede “trasferita”, sede “sconosciuta”. Con la nuova normativa è stato già detto (Cass. civ. sez. 5° 7/7/2009, n. 15856, in Rep. G.I. 2010, notificazioni n. 163) che: “Anche in base al vecchio testo dell’art. 145 c.p.c. gli atti tributari vanno notificati al contribuente persona giuridica presso la sede e, se ciò risulti impossibile, alla persona fisica che rappresenta l’ente, sempreché il domicilio del legale rappresentate indicato nell’atto da notificare sia compreso nel comune del domicilio fiscale”. Ma se per la notifica si fosse pensato di passare all’applicazione del 140 c.p.c., che prevede le forme da seguire quando il destinatario non sia “reperibile”, non si sarebbe tenuto conto che non si sarebbe garantita la conoscibilità dell’atto e il ricorso a questo non è il modo di risolvere il tema.
Per la Riforma ancora si è detto che: “La nuova formulazione dell’art. 145 c.p.c., introdotta dalla legge 28 dicembre 2005, n. 263, da un lato prevede come alternativa, e non più come subordinata, la possibilità di notificare l’atto direttamente al legale rappresentante dell’ente, dall’altro, con la disposizione dell’ultimo comma, che prevede che, quando la notificazione dell’atto non possa essere eseguita a norma dei commi precedenti, la notificazione nei confronti della persona fisica del legale rappresentante può essere effettuata anche a norma degli artt. 140 e 143 c.p.c., espressamente limita la possibilità del ricorso a tali ultime forme di notificazione (ed in particolare a quella dell’art. 140 c.p.c.), solo nei confronti della persona fisica del rappresentante e non nei confronti dell’ente stesso presso la sua sede” (Corte App. Torino sez. 4°, 16/9/2009, n. 1509). La pronunzia prosegue con la dichiarazione della nullità della notifica ex art. 140 c.p.c. “senza che risulti che sia stata nemmeno tentata, in qualunque forma, nei confronti del legale rappresentante, pur essendo il nominativo dello stesso indicato nell’atto”.
A nostro avviso “la specialità e le conseguenze del procedimento impongono che il giudice abbia certezza circa la conoscenza effettiva (non solo legale) dell’intimazione da parte del destinatario, con conseguente incompatibilità della notifica ex art. 143 c.p.c. che si risolve in una fictio iuris di conoscenza dell’atto”.
Per quanto illustrato si può ritenere che venga svolta in sede di reclamo quella stessa attività che si sarebbe dovuta svolgere se si fosse avuta conoscenza dell’esistenza del procedimento.
Il rilievo svolto, in ordine a quelle che si sono immaginate le attività compiute comportano un altro effetto che deriva dalla richiesta del fallimento e i cui effetti saranno a carico dell’istante: il diritto al risarcimento dei danni.
E’ infatti la parte che, oltre alle risultanze camerali, avrebbe dovuto almeno chiedere la notifica al legale rappresentante in proprio al suo domicilio; nel caso sarebbe bastato un semplice accesso al sito della società per vedere dove si era trasferita o vedere la guida telefonica o ancora telefonando al numero, che non era cambiato, per accertare dove si trovasse la società.
Tornando al procedimento in Corte, quando la domanda fosse accolta e il fallimento revocato, ricordiamo che restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura e a quel punto la situazione è ben diversa per l’impresa.

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