Categorie approfondimento: Societario
23 Settembre 2012

Responsabilità penale della holding ex d.lgs. n. 231/2001

Di cosa si tratta

Proseguendo quanto già trattato in materia di responsabilità “penale” delle società dopo l’intervento del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, diamo conoscenza di un’importante sentenza della Cassazione in sede penale, quinta sezione, del 20 giugno 2011, n. 24583, che dà i confini per la configurazione del reato in capo alla holding.
Si afferma che è configurabile ai sensi del D.Lgs. 231/2001 (quindi ammissibile) l’esistenza di una responsabilità della società capogruppo per i reati commessi nell’ambito dell’attività delle società da essa controllate a condizione però che: a) sia stato commesso uno dei reati previsti dal D.Lgs. n. 231/2001; b) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per conto delle persona giuridica controllata; c) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta da altra società. La massima è di estrema semplicità, puntualità e chiarezza.
Per ricondurre alla holding la responsabilità, il soggetto che faccia parte di questa, che abbia la posizione qualificata che riconduca alla società la responsabilità, deve essere in un rapporto di natura organizzativa-funzionale, cioè una posizione qualificata all’interno dell’ente.
Se anche esistono soggetti in posizione apicale per la sussistenza in capo alla controllante di una serie di poteri è necessario che questi abbiano agito non solo per il proprio o per l’interesse di terzi, ma anche per un interesse proprio e concreto dell’ente controllante.
Per il terzo elemento la società deve avere tratto o realizzato la condizione per potere trarre un concreto risultato utile, anche se non di carattere patrimoniale, che deriva dalla commissione del reato presupposto.
Il fatto che la holding abbia la direzione e il coordinamento delle società del gruppo diretto non vuole dire necessariamente che questa debba rispondere ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 di quanto compiuto dai soggetti che rivestano cariche nella società controllante e nelle controllate. Se la sua attività attiene meramente alla funzione richiamata, per la configurazione della responsabilità è necessario che il concorso attivo sia funzionale al perseguimento dell’interesse proprio.
Parlare di interessi di gruppo non vuole dire che la controllante abbia sempre interesse proprio al singolo operato posto in essere dalla controllata. Non ci troviamo di fronte ad un soggetto giuridico unico; esistono invece le singole personalità giuridiche delle diverse società con le loro proprie responsabilità. Il fatto stesso che la controllante non abbia il potere di imporre alle controllate l’impiego di un modello efficace ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, non può ricondurre la responsabilità in capo alla controllante per un generico dovere di vigilanza, senza che abbia anche il potere giuridico di apprestare le misure richieste dall’ordinamento.
Se si va a leggere la struttura organizzata del gruppo come una situazione di amministrazione complessiva di fatto nella quale la controllante sia l’amministratore, si potrà configurare la responsabilità della holding, ma invero perché il gruppo sarebbe solamente un’apparenza, situazione nella quale l’autonomia dei soggetti partecipanti il gruppo non c’è. Questa situazione potrebbe avere una valenza civilistica, mentre dal punto di vista del diritto penale la figura di questo amministratore è subordinata ad un esercizio continuato e significativo dei poteri che ha propriamente l’amministratore.
Solo per questa strada si può configurare una responsabilità penale della holding, ma sottolineamo che l’ingerenza deve essere forte, continuativa, ove le linee di indirizzo vengano indicate dalla capogruppo, ma anche portate a concreta operatività nell’attività svolta dalle controllate, che nella sostanza non avrebbero autonomia.
Il fatto quindi che possa essere la holding a potere esser sanzionata non si fonda sul mancato esercizio del potere di controllo, ma sul fatto che il comportamento sia stato attivo ai sensi dell’art. 110 cod. pen. concorrendo nell’attività della controllata, caso che ricorre quando la holding non si limita alla gestione della partecipazioni, ma essa stessa ha veste di imprenditore attivo; non quindi l’appartenenza allo stesso gruppo, ma la partecipazione attiva del soggetto che agisce in funzione dalla capogruppo.
Non è quindi un dovere di impedire una condotta a costituire una responsabilità, ma la prova che la condotta sanzionata penalmente è stata tenuta in esecuzione di direttive provenienti dagli amministratori della società madre.
I soggetti indicati dall’art. 5 del D.Lgs. n. 231/2001 (“a. persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b. da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”) dovranno quindi essere stati attivi alla commissione del reato per fare scaturire le responsabilità della holding.
Non solo quindi la provenienza dell’”ordine” dalla holding, ma anche è necessario che sia stato compiuto il delitto a suo vantaggio nel perseguimento del suo interesse. Deve esserci un effetto significativo diretto a favore della controllante. L’accusa dovrà quindi provare in concreto quel vantaggio che non deve essere teorico o semplicemente derivare dall’utilità e vantaggio perseguito dalla controllata, non soddisfacendo questo i presupposti per integrare la responsabilità della capogruppo.

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