26 Settembre 2017

Il procacciatore d’affari come mediatore atipico: senza iscrizione, niente provvigione

Con la sentenza del 2 agosto 2017 n. 19161, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute sul tema controverso della qualificazione della figura del procacciatore di affari e, conseguentemente, del diritto alla provvigione per l’attività svolta.
Secondo la Corte la figura del procacciatore di affari, cioè colui che svolge attività – in via occasionale – in favore di un soggetto preponente, volta alla ricerca di un soggetto interessato alla conclusione di un affare, è inquadrabile nell’ambito della mediazione cosiddetta “atipica”.
Tale mediazione “atipica” consiste in “un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale) e ricorre nel caso in cui una parte, volendo concludere un singolo affare, incarichi altri di svolgere un’attività intesa alla ricerca di una persona interessata alla conclusione del medesimo affare a determinate, prestabilite condizioni” (sul tema si veda nel sito: “Il procacciatore d’affari dopo la liberalizzazione”).
Trattandosi di attività di intermediazione, l’attività occasionale del procacciatore rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2, comma 4, della legge n. 39 del 1989 in materia di mediazione “tipica”. Con conseguente obbligo di iscrizione nel Registro delle imprese o nel REA (prima nel ruolo dei mediatori) per il caso in cui l’oggetto dell’affare siano beni immobili o aziende.
Se invece l’oggetto dell’affare è rappresentato da altre tipologie di beni – e cioè beni mobili – l’obbligo di iscrizione sussiste solo per chi svolga la detta attività in modo non occasionale e quindi professionale o continuativo.
Pertanto, ove ricorrano tale ipotesi, per l’esercizio dell’attività di procacciamento di affari è richiesta la dichiarazione di inizio di attività alla Camera di commercio, ai sensi dell’art. 73 del d.lgs. n. 59 del 2010 (cui consegue l’iscrizione al Registro delle imprese o al REA), mentre in precedenza era richiesta l’iscrizione nell’albo degli agenti di affari in mediazione di cui alla legge n. 39 del 1989.
La causa oggetto di giudizio riguardava la vertenza tra un soggetto titolare di uno studio tecnico industriale e una società che a tale soggetto si era rivolta per reperire acquirenti interessati all’acquisto di macchinari.
Svolta l’attività e non avendo ottenuto il pagamento, il soggetto procacciatore chiedeva che la società fosse condannata a pagare euro 120.000,00, per la provvigione convenuta nella misura del 6% del prezzo di vendita a terzi, individuati, per il tramite del suo interessamento. La società si opponeva all’accoglimento della domanda eccependo la nullità della pattuizione sulla provvigione, non essendo la controparte iscritta nell’elenco dei mediatori.
Il Tribunale nel 2010 condannava la società al pagamento della provvigione, ritenendo inapplicabile la disciplina delle nullità degli accordi sulla provvigione se stipulati da mediatore professionale non iscritto all’albo, in quanto l’intermediario avrebbe assunto la funzione di mero procacciatrice di affari. In Corte di Appello la decisione veniva però ribaltata. Si arrivava pertanto al giudizio in Cassazione nel 2015 e la Seconda Sezione rimetteva gli atti al Primo Presidente della Corte per l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite. Il ricorso veniva discusso nel maggio 2016 e la decisione emessa nell’agosto del 2017.
In merito alla figura del procacciatore di affari e alla applicabilità a tale figura della disciplina in materia di mediazione, in Cassazione si erano formati nel tempo due orientamenti. Da un lato si sosteneva che la disciplina di cui alla legge 39/1989 – e, in tempi più recenti, quella ricavabile dal decreto legislativo n. 59 del 2010 (c.d. decreto Bersani bis) – non potesse essere applicata alla mediazione atipica, con particolare riferimento al procacciamento di affari, per la ontologica differenza tra le due figure, rinvenuta nella posizione di terzietà che assume il mediatore c.d. tipico, a differenza del rapporto che collega il procacciatore al cliente o preponente; dall’altro si affermava che, ferma restando tale diversità, sarebbe pur sempre identificabile un nucleo comune alle due figure rappresentato dalla interposizione tra più soggetti al fine di metterli in contatto per la conclusione di un affare, tale dunque da spiegare la applicabilità della sanzione della perdita al diritto alla provvigione.
Le Sezioni Unite, nel decidere il ricorso, hanno compiuto una panoramica della legislazione in materia di mediazione, a partire dalla legge n. 39 del 1989 che prevedeva nella formulazione originaria che, presso ciascuna Camera di commercio, fosse istituito un ruolo degli agenti di affari in mediazione, nel quale dovessero iscriversi “coloro che svolgono o intendono svolgere l’attività di mediazione, anche se esercitata in modo discontinuo o occasionale”.
Tale ruolo era distinto in tre sezioni: una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso.
Veniva altresì prescritto che l’iscrizione al ruolo dovesse essere richiesta anche per il caso in cui l’attività fosse esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili od aziende.
Ai sensi dell’art. 6 della legge 39/1989, poi, era previsto che avessero diritto alla provvigione soltanto i mediatori che, soggetti all’obbligo, fossero effettivamente iscritti nel ruolo.
Tale sistema è stato modificato dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 che ha previsto la soppressione del ruolo di cui alla legge 39/1989; ha però disposto che le attività disciplinate da tale legge siano soggette a segnalazione certificata di inizio di attività, da presentare alla Camera di commercio, corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti; ha ulteriormente stabilito che la Camera di commercio verifichi il possesso dei requisiti e iscriva i relativi dati nel Registro delle imprese, se l’attività è svolta in forma di impresa, oppure nel Repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA), assegnando ad essi la qualifica di “intermediario” per le diverse tipologie di attività, distintamente previste dalla legge 3 febbraio 1989, n. 39.
Il D.lgs. 59/2010 ha comunque stabilito che, ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella legge n. 39 del 1989 si intendono riferiti alle iscrizioni previste nel Registro delle imprese o nel REA. Inoltre, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione si era già chiarito che il D.lgs. 59/2010 non avesse abrogato la norma che preclude il diritto alla provvigione in caso di mancata iscrizione del mediatore al ruolo. Si è infatti affermato che è stato soppresso il ruolo dei mediatori, ma l’attività è comunque soggetta a dichiarazione di inizio di attività e successiva iscrizione nel Registro delle imprese o nel REA.
Ne consegue che l’art. 6 della legge n. 39 del 1989, secondo cui “hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli”, vada oggi interpretata nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal d.lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla Camera di commercio. E ciò per salvaguardare essenzialmente la verifica dei requisiti di idoneità tecnica e morale dei soggetti che intendono svolgere l’attività di intermediazione.
Si è quindi affermato che, a prescindere dalla sorte del contratto di mediazione, se cioè in relazione ad esso sia predicabile la nullità ovvero no, è comunque certo che il soggetto che esercita attività d’intermediazione, si tratti di persona fisica ovvero di impresa collettiva, ha diritto alla provvigione soltanto se ed in quanto sia iscritto nel ruolo (adesso nel Registro delle imprese o nel REA).
Fatte queste premesse, le Sezioni Unite definiscono il procacciatore d’affari come “un collaboratore occasionale la cui attività promozionale è normalmente attuativa del rapporto intercorrente con il preponente, dal quale soltanto può pretendere il pagamento della provvigione; egli è quindi collaboratore della società preponente (o dell’agente di quest’ultima), che svolge un’attività, caratterizzata dall’assenza di subordinazione e dalla mancanza di stabilità, consistente nella segnalazione di potenziali clienti e nella raccolta di proposte di contratto ovvero di ordini, senza intervenire nelle trattative per la conclusione dei contratti. Il suo compito è limitato a mettere in contatto le parti su incarico di una di queste”.
Secondo la Corte, l’elemento comune tra mediatore e procacciatore d’affari è la prestazione di un’attività di intermediazione diretta a favorire tra terzi la conclusione di un affare, con conseguente applicazione di alcune identiche disposizioni in materia di diritto alla provvigione, mentre l’elemento distintivo consiste nel fatto che il mediatore è un soggetto imparziale, e nel procacciamento di affari l’attività dell’intermediario è prestata esclusivamente nell’interesse di una delle parti. Il mediatore si distingue dal procacciatore di affari per l’imparzialità ma anche per il rapporto di collaborazione con il preponente, che è assente nella mediazione (art. 1754 cod. civ.), mentre caratterizza il procacciatore d’affari, il quale, anche senza carattere di stabilità, agisce nell’esclusivo interesse del preponente, solitamente imprenditore, raccogliendo proposte di contratto ovvero ordinazioni presso terzi e trasmettendogliele. Laddove, invece, il procacciatore d’affari operasse stabilmente in favore di un determinato preponente, la disciplina del rapporto risulterebbe assimilabile all’agenzia, con conseguente applicazione, in via analogica, delle disposizioni del contratto d’agenzia.
Secondo le Sezioni Unite, il mediatore e il procacciatore d’affari individuano, quindi, due distinte figure negoziali – la prima tipica e la seconda atipica – che si differenziano per la posizione di imparzialità del mediatore rispetto al procacciatore, il quale, invece, agisce su incarico di una delle parti interessate, dalla quale soltanto può pretendere la provvigione. “È dunque configurabile, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale). Tale ipotesi ricorre nel caso in cui una parte, volendo concludere un affare, incarichi altri di svolgere un’attività intesa alla ricerca di una persona interessata alla conclusione del medesimo affare a determinate, prestabilite condizioni”.
Tale attività di mediazione “atipica” rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2, comma quarto, della legge n. 39 del 1989, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione.
Sul punto relativo al diritto alla provvigione, la Corte di Cassazione ritiene di aderire a quell’orientamento secondo cui le ragioni che sottostanno alla previsione dell’obbligo di iscrizione del mediatore e alla configurazione di detta iscrizione quale condizione del diritto alla provvigione, debbano trovare applicazione anche nelle ipotesi di mediazione atipica, e quindi anche in quella del procacciatore d’affari, valorizzando il nucleo essenziale delle prestazioni svolte da mediatore e procacciatore d’affari, che consiste nello svolgimento dell’attività di mediazione.
Il conferimento di un mandato – che si presume oneroso – non colloca l’attività svolta dall’incaricato al di fuori del perimetro della mediazione, sempre che, ovviamente, l’incarico abbia ad oggetto la ricerca di un acquirente di un bene che il preponente intende alienare.
Secondo la Corte, la legge n. 39 del 1989 stabilisce che l’iscrizione al ruolo deve essere richiesta “anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende. E poiché nella nozione di mandato a titolo oneroso deve ritenersi rientri anche l’incarico conferito ad un soggetto o ad un’impresa finalizzato alla ricerca di altri soggetti interessati alla conclusione di un determinato affare, anche i procacciatori di affari, che su incarico di una parte svolgano l’attività di intermediazione per la conclusione di un affare concernente beni immobili o aziende, devono essere iscritti nel ruolo di cui alla legge n. 39 del 1989, con la conseguenza che la mancata iscrizione esclude il diritto alla provvigione”.
L’eventuale occasionalità dell’attività svolta esonera dalla iscrizione dell’agente nella speciale sezione del ruolo solo nel caso in cui l’attività abbia ad oggetto beni diversi dai beni immobili o dalle aziende.
Pertanto, l’attività occasionale svolta dal mediatore tipico o atipico per affari concernenti beni mobili non richiede l’iscrizione di cui all’art. 2 della legge n. 89 del 1989 (e ora all’art. 73 del d.lgs. n. 59 del 2010).
Ove viceversa l’attività sia svolta a titolo professionale, deve ritenersi che qualsiasi forma assuma la mediazione e qualsiasi sia l’oggetto della intermediazione, e quindi anche i beni mobili, il mediatore, tipico o atipico è tenuto all’iscrizione nel ruolo (ora nel registro delle imprese o nel repertorio delle attività economiche), con tutte le conseguenze che dalla mancanza di iscrizione derivano quanto al diritto alla provvigione.
Quanto ai profili di compatibilità comunitaria, la Corte rileva che la direttiva n. 86/653/CEE, riguardando la figura dell’agente commerciale, non si rivolge al mediatore, il quale agisce in posizione di terzietà rispetto ai contraenti posti in contatto, a tale stregua differenziandosi dall’agente di commercio, che attua invece una collaborazione abituale e professionale con altro imprenditore. Ma non può ritenersi applicabile neanche al mediatore atipico o unilaterale, né al procacciatore d’affari, difettando il requisito della collaborazione abituale e professionale con altro imprenditore (peraltro, come già rilevato, ove il procacciatore d’affari operi stabilmente con un determinato preponente, la disciplina del rapporto risulta a quel punto assimilabile al rapporto di agenzia).
In questa prospettiva, la riserva dello svolgimento dell’attività di mediazione – tipica o atipica – solo a soggetti in possesso di determinati requisiti di idoneità tecnica e morale e la previsione del rifiuto di ogni tutela al mediatore non iscritto nel ruolo si giustificano, nella discrezionale scelta del legislatore nazionale, in relazione alla peculiare importanza assunta dalla mediazione nello sviluppo dei traffici e all’esigenza, sempre più avvertita, di tutelare il generale interesse ad un ordinato e corretto sviluppo di un’attività che spesso costituisce l’unico tramite per la conclusione degli affari.
Nel caso concreto esaminato dalla Corte, pur trattandosi di intermediazione di beni mobili, si è ritenuto che il procacciatore non avesse diritto alla provvigione stante il carattere di “professionalità” dell’attività svolta. Tale giudizio veniva desunto da una serie di elementi che la Corte individua nel fatto che: il procacciatore si fosse qualificato come “titolare di omonimo Studio”; l’affare oggetto della domanda di provvigioni avesse ad oggetto un rilevante complesso di beni mobili (macchinari provenienti da una cartiera appartenente a società dichiarata fallita), acquistati, per il prezzo di 1.500.000 euro; la società preponente si fosse impegnata a corrispondere la provvigione non solo con riguardo all’effettiva acquirente, ma anche ove la cessione fosse stata conclusa con altre ditte proposte dalla ricorrente.
Secondo la Corte si tratta di elementi dai quali emerge in maniera inequivoca come la ricorrente svolgesse la propria attività in modo professionale e certamente non occasionale. Pertanto, pur se l’affare avesse avuto ad oggetto un complesso di beni mobili, si era in presenza di un’attività di mediazione atipica il cui svolgimento era soggetto alla iscrizione nel ruolo di cui all’art. 2 della legge n. 39 del 1989. E poiché la ricorrente pacificamente non risultava iscritta nel ruolo, correttamente era stato escluso il diritto alla corresponsione delle provvigioni pattuite.

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