Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
3 Marzo 2011

Il procacciatore d’affari dopo la liberalizzazione

Di cosa si tratta

La nota sentenza della Corte di Cassazione 8 luglio 2010, n.16147 ci spinge a ritornare per alcune riflessioni su un tema trattato prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, pubblicato in G.U. 23.4.2010 (nel sito: Il procacciatore d’affari).
Le nuove norme hanno soppresso il ruolo dei mediatori e si è ritenuto che non opererebbe più la preclusione alla corresponsione del corrispettivo per mancata iscrizione del mediatore al ruolo.
La Cassazione ritiene che non sia così e muove dal considerare che i rapporti già esauriti non sono oggetto di considerazione alcuna e quindi non sarebbero applicabili le disposizioni nuove alle vicende anteriori, per il principio della irretroattività della legge (art. 11 preleggi), che preclude l’applicazione della nuova normativa non soltanto ai rapporti giuridici già esauriti, ma anche a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita, qualora gli effetti sostanziali scaturenti da detta normativa siano “collegati con un fattore causale non previsto da quella precedente”.
Passando in termini generali, la considerazione successiva della Corte riporta al fatto che è intervenuta la soppressione del ruolo, ma non è stata abrogata la legge, che resta in vigore e le attività già disciplinate diventano soggette a dichiarazione di inizio di attività (DIA), da presentare alla Camera di commercio con le autocertificazioni e le certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti (nel sito: “Agenti e rappresentanti: nuove norme”), procedendo poi ad assegnare ad essi la qualifica di intermediario per le diverse tipologie di attività, distintamente previste dalla L. 3 febbraio 1989, n. 39, diremmo “come se fossero ruoli”.
Il comma 6 di detto art. 73 statuisce che: “Ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella L. 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA)”.
In assenza di abrogazione della L. n. 39 del 1989, ma in presenza della sola soppressione del ruolo, la norma di cui all’art. 6 va letta nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa del D.Lgs. n. 59 del 2010, “hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che sono iscritti nei registri o nei repertori tenuti dalla Camera di commercio secondo l’art. 73”.
Versandosi in ipotesi di un procacciamento di affari, la Corte osserva che l’impianto argomentativo a sostegno del ricorso si fondava sul presupposto che l’obbligo di iscrizione nell’albo professionale, di cui alla L. n. 38 del 1989, ai fini del diritto alla provvigione, sussista solo per i mediatori e non per i procacciatori di affari.
Dubitando del fondamento del presupposto, in quanto va stabilito se sussiste l’obbligo di iscrizione all’albo per entrambe le figure, la Corte ha illustrato le opposte teorie sul punto della necessità o meno dell’iscrizione da parte del “procacciatore di affare” all’albo professionale dei mediatori.
Secondo un primo orientamento il mediatore ed il procacciatore d’affari individuano due distinte figure negoziali (la prima tipica e la seconda atipica sul tema si veda “ENASARCO: unica previdenza integrativa obbligatoria per gli agenti e i rappresentanti. Ei procacciatori d’affari?“) che si differenziano per la posizione di imparzialità del mediatore rispetto al procacciatore, il quale agisce su incarico di una delle parti interessate, dalla quale può pretendere la provvigione, e non è soggetto all’applicazione della norma, da considerarsi eccezionale, di cui alla L. 3 febbraio 1989, n. 39, art. 6, che presuppone l’obbligo di iscrizione nel relativo albo, previsto dalla stessa legge, al precedente art. 2, per i soli mediatori. (Cass. n. 27729/2005; Cass. n. 1441/2005).
Secondo altro orientamento anche l’ipotesi della mediazione atipica (o del c.d. procacciatore di affari) rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dalla L. n. 39 del 1989, art. 2, comma 4, che disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione, stante la rilevanza, nell’atipicità, che assume il connotato della mediazione, alla quale si accompagna l’attività in vista della conclusione dell’affare.
Concludendo la Corte ritiene che per l’esercizio di questa attività è richiesta l’iscrizione nell’albo degli agenti di affari in mediazione di cui al menzionato della citata L. n. 39 del 1989, art. 2, e in difetto di tale condizione esclude, ai sensi dell’art. 6 della stessa legge, il diritto alla provvigione (Cass. n. 19066/2006; Cass. n. 7332/2009).
Per la Corte, indipendentemente da quale sia la natura giuridica delle due figure (salvo a voler ritenere l’inesistenza giuridica del c.d. procacciamento di affari, essendo solo un mandato, come ritenuto isolatamente da Cass. n. 16382/2009), pur dovendosi affermare l’autonomia tra le due figure, identico è tuttavia il nucleo essenziale, costituito dall’attività di mediazione prevista. Il codice qualifica come mediatore anche colui che ha ricevuto l’incarico di promuovere la conclusione dell’affare da una sola delle due parti (cfr. art. 1756 c.c.) ovvero colui che ha avuto l’incarico da una delle due parti di rappresentarla negli atti relativi all’esecuzione del contratto concluso con il suo intervento (art. 1761 c.c.).
È stato infatti di recente affermato che in tema di rapporti tra mediazione e procacciamento di affari, costituisce elemento comune a dette figure la prestazione di un’attività di intermediazione diretta a favorire tra terzi la conclusione di un affare, con conseguente applicazione di alcune identiche disposizioni in materia di diritto alla provvigione (Cass. n. 4422/2009).
La Corte prosegue che la L. n. 39 del 1989, art. 2, comma 4, stabilisce che l’iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende.
Ne consegue che anche i procacciatori di affari, che svolgono l’attività di intermediazione per la conclusione dell’affare su incarico di una parte, devono essere iscritti nell’albo professionale di cui alla L. n. 39 del 1989, con la conseguenza che la mancata iscrizione esclude il diritto alla provvigione.
Ritiene poi che tale obbligo di iscrizione non urti contro la disciplina comunitaria. Quanto alla compatibilità della disciplina di cui alla L. n. 39 del 1989 con il Trattato di Roma, si osserva che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee già si è espressa al riguardo ed ha statuito che la direttiva 67/43/CEE del Consiglio, del 12 febbraio 1967, concernente la realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi per le attività non salariate relative al settore degli affari immobiliari, non impedisce allo Stato membro di riservare determinate attività rilevanti nel settore degli affari immobiliari alle persone autorizzate ad esercitare la professione di agente immobiliare (C. Giust. CE 25 giugno 1992, n. 147).
Non condividiamo le conclusioni della Corte se non per la parte del settore immobiliare, che si può ritenere “riservato” in senso tecnico. Pensiamo invece che, quando si arriverà a considerare l’esatta portata della Riforma con l’effetto dichiarativo della DIA nel quadro di nuove operatività a regime della Riforma, le conclusioni debbano mutare.

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