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12 Marzo 2012

Principio di precauzione: alcune applicazioni

Di cosa si tratta

Desideriamo inserirci nell’ambito del discutere attuale dei livelli di impiego e di riconoscimento che il “principio di precauzione” sta ottenendo (altro si è detto in sede specifica; nel sito Cfr.: (“Nanotecnologie: esiste la normativa europea e la definizione di “nanomateriale”).
Per l’Unione Europea l’affermazione del principio è contenuta nell’art. 191 del Trattato di Lisbona, che afferma: “La politica dell’Unione in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni dell’Unione. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio «chi inquina paga». In tale contesto, le misure di armonizzazione rispondenti ad esigenze di protezione dell’ambiente comportano, nei casi opportuni, una clausola di salvaguardia che autorizza gli Stati membri a prendere, per motivi ambientali di natura non economica, misure provvisorie soggette ad una procedura di controllo dell’Unione”.
Così esposto il principio sembra limitato e concorrente con altri; limitato in quanto si riferisce al solo ambiente e agli effetti su questo.
Ci domandiamo se questa affermazione sia corretta e se così valga per l’Italia.
La valenza mondiale del principio non richiede illustrazioni, ma stranamente l’Europa, quando lo ha preso in considerazione, lo ha trattato in una sede specifica.
Pensiamo invece che il principio abbia una valenza superiore e più vasta che trova espressione graduale in una dinamica tra fatto e diritto diversa.
L’ordinamento italiano ha normativamente usato il principio nel Codice del Consumo (legge 6 novembre 2005, n. 206), all’art. 107, 4° comma, in materia di controlli sulla sicurezza dei prodotti, dicendo: “Le amministrazioni competenti quando adottano misure analoghe a quelle di cui al comma 2 ed in particolare a quelle di cui alle lettere d), e) e f), tenendo conto del principio di precauzione, agiscono nel rispetto del Trattato istitutivo della Comunità europea, in particolare degli articoli 28 e 30, per attuarle in modo proporzionato alla gravità del rischio” (non è questa l’unica traccia normativa nell’ordinamento italiano).
Effettuare questa citazione del nostro ordinamento e in materia diversa da quella effettuata in sede comunitaria vuole dire riconoscere che il principio ha valenza maggiore e ha l’intrinseco limite di non intaccare i principi di libera concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi.
Salvo la specifica pertinenza ambientale, la citazione del riferimento normativo europeo non serve a molto. Serve di più affermare che la sua applicazione è senza limiti e da questo punto di vista è interessante esaminare chi ne siano i destinatari, chi debba applicare questo principio giuridico.
Ci fermeremo a considerare tre casi in giurisprudenza per individuare dove è stato applicato nelle sentenze più recenti e con effetti nei confronti di chi.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II Bis, sentenza n. 664 del 20 gennaio 2012, si è occupato dell’innalzamento delle soglie consentite di presenza di arsenico nell’acqua potabile.
Si era sostenuto che fosse evidente la palese violazione del principio di precauzione, quando la finalità della normativa era di porre a carico dello Stato e delle Regioni il dovere di garantire la salubrità delle acque destinate al consumo umano all’interno del territorio del nostro Paese. In particolare, il principio di precauzione, sebbene afferente alla tutela dell’ambiente, rinviene la sua “ratio” fondante nella tutela della salute dei cittadini, e comporta che, a fronte di una situazione in cui non sono stati identificati tutti gli effetti potenzialmente pericolosi di un fenomeno, di un prodotto o di un procedimento ed in cui la valutazione scientifica preliminare non consente di determinare il rischio con sufficiente certezza, occorre comunque individuare quale sia il livello di rischio ‘accettabile’.
Già vediamo la considerazione di un ambito maggiore di quanto siano le previsioni vigenti. Il ricorso al principio di precauzione si giustificherebbe ogni qual volta si debba adottare un atto amministrativo connesso con un’attività che presenta un rischio potenziale per la salute pubblica, anche se questo rischio non può essere interamente dimostrato o la sua portata non può essere quantificata e determinata per l’insufficienza dei dati scientifici, dovendosi tenere conto non solo dell’orizzonte di breve e medio periodo, ma soprattutto dei rischi di lungo periodo e dei diritti delle generazioni future.
Il principio di precauzione, al contrario, avrebbe imposto l’adozione di misure temporanee volte ad assicurare una protezione cautelativa ed anticipata, con lo scopo di evitare danni nel periodo di tempo necessario a sviluppare la conoscenza dell’effettiva entità dei rischi.
La diversa tesi delle Amministrazioni pubbliche in giudizio si fonda quanto all’asserita violazione del principio di precauzione, sulla osservazione che il principio di precauzione è un principio generale del diritto comunitario che fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente che si pone come complementare al principio di prevenzione mediante la tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche previste; una tutela dunque che non impone un monitoraggio dell’attività in corso al fine di prevenire i danni, ma che esige di verificare preventivamente che la stessa attività non danneggi l’uomo o l’ambiente, valori questi sempre prevalenti sugli interessi economici (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 304 del 2005 nonché, TRGA Trentino-Alto Adige, TN, 8 luglio 2010 n.171), e riceve applicazione in tutti quei settori già ad elevato livello di protezione normativa ogni volta in cui vi siano dubbi di pericolo per la salute o l’ambiente indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano. Non potrebbe essere ravvisata una violazione del principio di precauzione nel senso indicato dai ricorrenti, atteso che la materia è già armonizzata da una disciplina che assicura un’elevata tutela ai valori in applicazione di quel principio, e che l’Amministrazione si è attenuta scrupolosamente alla medesima disciplina non per favorire un interesse economico configgente, bensì per assicurare l’espletamento di un servizio pubblico, quello essenziale proprio per la tutela di quei valori.
Il giudicante ha ritenuto che si tratta di un principio generale codificato in ambito europeo e riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati per prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione, e che esige di verificare preventivamente che l’attività in esame non danneggi l’uomo o l’ambiente, facendo prevalere la protezione di tali valori sugli interessi economici (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 304 del 2005), indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano, come più volte statuito anche dalla Corte di Giustizia comunitaria, secondo la quale l’esigenza di tutela della salute umana diventa imperativa già in presenza di rischi solo possibili, ma non ancora scientificamente accertati, atteso che la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato (Corte di Giustizia CE, 26.11.2002 T132; sentenza 14 luglio 1998, causa C-248/95; sentenza 3 dicembre 1998, causa C-67/97, Bluhme; Cons. Stato, VI, 5.12.2002, n. 6657).
L’applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.
Inoltre il principio deve essere coordinato con quelli di libera concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi fissati dal Trattato dell’Unione Europea, che attribuisce inoltre alla stessa Unione precipui compiti di tutela ambientale e sanitaria della popolazione sull’intero territorio comunitario. Ciò implica che, in presenza di una disciplina armonizzata a livello comunitario che dichiaratamente assicura una tutela esaustiva di un particolare profilo sanitario, il principio di precauzione deve ritenersi assorbito dalla medesima disciplina, con la conseguente legittimità delle attività nazionali svolte in ottemperanza a tali previsioni.
La Commissione europea, pronunciatasi sul punto, ha ritenuto che esista ancora un dubbio scientifico sul reale rischio sanitario di determinate concentrazioni di arsenico nell’acqua destinata al consumo umano. La Commissione ha fatto ricorso al “principio di precauzione” ed il 28 ottobre 2010 si pronunciava, ritenendo di non poter accordare le deroghe richieste per l’arsenico in concentrazioni superiori a 20 ug/l, rilevando che “le prove scientifiche nei documenti indicati in riferimento negli orientamenti dell’Organizzazione mondiale della sanità e nel parere del comitato scientifico dei rischi sanitari e ambientali consentono deroghe temporanee fino a 20 ug/l, mentre valori di 30, 40 e 50 ug/l determinerebbero rischi sanitari superiori, in particolare talune forme di cancro”, ed aggiungendo che “Occorre che l’Italia rispetti gli obblighi imposti dalla direttiva 98/83/CE”.
A giudizio del Collegio è a decorrere dalla pronuncia europea e fino alla data di proposizione del ricorso, che deve essere valutata la conformità dell’attività delle Amministrazioni al “principio di precauzione” riferito ai rischi sanitari evidenziati dalla Commissione europea alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche in attesa di conferma, e ciò indipendentemente sia dalla mancata precedente attivazione delle proroghe, sia dall’eventuale effettivo verificarsi di specifiche lesioni in danno di specifici soggetti. Risulterebbe che tutte le Amministrazioni regionali e locali hanno sostanzialmente adempiuto ai propri obblighi relativi alla gestione ed all’adeguamento del servizio idrico, al monitoraggio ed alla segnalazione delle criticità relative alla presenza di sostanze tossiche ed all’adozione delle misure informative della popolazione, delle misure temporanee sostitutive per la fornitura di acqua potabile e per la progressiva conformazione del servizio idrico alle nuove prescrizioni.
Nel secondo caso giudiziario il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sez. II) in data 14 dicembre 2011 ha pronunciato la sentenza n. 14/2012 che aveva per oggetto un’ordinanza del Sindaco con la quale il ricorrente era diffidata dall’utilizzare due docce solari, in quanto non classificabili nella c.d. tipologia 2 <>; e con la quale si è ordinato alla medesima società di provvedere ad una serie di adempimenti meglio precisati nell’ordinanza nella quale si è rilevato il mancato rispetto del limite massimo di irradianza 0,3 w/mq consentito dalla regola “CEI EN 60335-2-27.
Il ricorrente assumeva che la normativa confluita nell’ordinanza sindacale non avrebbe natura giuridica, costituendo una mera ‘proposta’ con libera facoltà di adesione dei destinatari e che sarebbe comunque inapplicabile poiché i macchinari erano stati fabbricati anteriormente all’aggiornamento A/1 del marzo 2009 cui si riferisce la normativa, per cui l’inibizione all’uso delle apparecchiature abbronzanti sarebbe avvenuta in mancanza di una concreta verifica di pericolosità.
Non apparirebbero significative, alla luce della rilevanza comunitaria del parametro normativo assunto a fondamento dei controlli effettuati e costituito dalla normativa CEI EN, gli assunti per cui il Sindaco si sarebbe limitato a recepire i risultati delle misurazioni dell’Arpa associandoli altrettanto ai limiti di irradiazione introdotti dalle norme CEI, che avrebbero efficacia puramente indicativa, senza verificarne la pericolosità concreta.
In concreto i manuali delle apparecchiature dichiaravano la conformità delle lampade alla CEI EN 60335-2-27 e non all’aggiornamento Al (marzo 2009) a cui gli apparecchi sono antecedenti e valore di irradianza misurato era superiore rispetto al dichiarato.
Il Sindaco sulla base dell’accertamento aveva emanato l’ordinanza facendo applicazione del “principio di precauzione”. Il Collegio richiama come dal principio di precauzione discende che, quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi. L’applicazione corretta del principio di precauzione presuppone, in primo luogo, l’individuazione delle conseguenze potenzialmente negative per la salute derivanti dall’uso della sostanza attiva in questione, nonché la valutazione complessiva del rischio per la salute basata sui dati scientifici disponibili più affidabili e sui risultati più recenti della ricerca internazionale.
La scelta di ricorrere al principio di precauzione si correla strettamente al livello di protezione scelto dall’autorità competente nell’esercizio del suo potere discrezionale. La statuizione che sia in concreto adottata implica un’elevata responsabilità sul piano istituzionale, dovendosi stabilire, previo un serio approfondimento del danno occorso, quale sia sul piano nazionale il grado di rischio di volta in volta tollerabile, il che necessariamente rientra nell’ambito di un potere discrezionale rimesso alle autorità competenti, che ne assumono conseguentemente la responsabilità di fronte alla collettività interessata. Il Sindaco ha fatto corretta applicazione del predetto “principio di precauzione”, ancorando il contenuto dispositivo dell’ordinanza alla disciplina tecnica di settore volta a tutelare la salute pubblica.
Nel terzo caso esaminato il Tribunale Amministrativo del Trentino con sentenza in data 8 luglio 2010 n. 171 ha affermato che la mancata inclusione del metil terbutil etere (MTBE) nella tabella allegata al D.Lgs. n. 152 del 2006 non rappresenta ex se un elemento che precluda di affermarne la pericolosità. Il provvedimento impugnato aveva prescritto di attenersi, per la redazione del piano di caratterizzazione, per quanto riguarda la sostanza MTBE (metil terbutil etere), al V.C.G. (valore di concentrazione guida) per le acque sotterranee, di 10 microgrammi/litro.
Il metil terbutil etere (MTBE) è un composto organico che viene impiegato come additivo per la benzina per aumentarne il numero di ottani, in sostituzione del piombo tetraetile e del benzene. L’MTBE non è una sostanza inclusa nelle tabelle allegate al citato D.Lgs. 152/2006. Tuttavia tale rilievo non tiene, per il Collegio, in adeguato conto il principio di precauzione, che ben torna invocabile ogni volta che, pur a fronte di una carente base normativa e dunque di un possibile ritardo da parte del Legislatore nel prendere atto del costante progresso della scienza, sia ragionevolmente ipotizzabile l’esistenza di un rischio non tollerabile.
La questione qui dibattuta fra le parti in causa concerne le esistenti contaminazioni delle acque sotterranee per l’infiltrazione di tale sostanza e quali conseguenze siano da trarne, il che equivale ad individuare quale sia in concreto il margine di tollerabilità di una tale forma di inquinamento.
È avviso del Tribunale che la mancata inclusione dell’MTBE nella tabella allegata al D.Lgs. n. 152 del 2006 non rappresenti ex se un elemento che precluda di affermarne la pericolosità.
Il Comune aveva autorizzato il piano di caratterizzazione ponendo la prescrizione di osservare, riguardo al parametro MTBE, il valore di concentrazione guida (V.C.G.) per le acque sotterranee, fissato dall’Istituto Superiore di sanità con nota del 6 febbraio 2001, con invito a richiedere all’Azienda provinciale per i Servizi Sanitari la determinazione della concentrazione limite da adottare.
Si lamenta che verrebbe imposto un parametro MTBE (metil terbutil etere) e un valore (10 microgrammi/litro) che non sarebbero previsti dalla disciplina vigente, modificando i valori tabellari allegati al D.M. 471/99: secondo la deducente il parametro MTBE non sarebbe compreso nella tabella delle acque sotterranee allegate al D.M. n. 471/99 e il provvedimento adottato avrebbe di fatto recepito, pur senza espressamente menzionarlo, il contenuto del parere 6.2.2001 dell’Istituto Superiore di Sanità, il quale ha stabilito, in via cautelativa, per il MTBE, il valore definito nel D.P.R. n. 236/1988, relativo alle acque destinate al consumo umano per il parametro “idrocarburi totali”, di 10 microgrammi/litro.
Secondo il parere acquisito la concentrazione di riferimento per l’MTBE altererebbe dal punto di vista organolettico la proprietà dell’acqua e non dovrebbe comunque superare nelle falde acquifere sotterranee il valore di 10 microgrammi/litro ed, in ogni caso, il valore di concentrazione della soglia olfattiva, che è compreso in un range tra 20 e 40 microgrammi/litro, come limite massimo oltre il quale si potrebbero avere effetti pregiudizievoli sulla salute umana.
Il rilievo di non essere incluso nella tabella non tiene, a parere del Collegio, in adeguato conto il principio di precauzione, che ben torna invocabile ogni volta che, pur a fronte di una carente base normativa e dunque di un possibile ritardo da parte del Legislatore nel prendere atto del costante progresso della scienza, sia ragionevolmente ipotizzabile l’esistenza di un rischio non tollerabile.
L’obbligo giuridico di assicurare un “elevato livello di tutela ambientale” con l”adozione delle migliori tecnologie disponibili è su tale fondamento normativo finalizzato ad anticipare la tutela, poi da apprestarsi in sede legislativa, a decorrere dal momento in cui si profili un danno da riparare ai fine sia della sua prevenzione, ove possibile, sia del suo contenimento in applicazione del richiamato principio di precauzione.
La rilevanza del principio generale, che è come tale direttamente cogente per tutte le pubbliche amministrazioni, ha trovato ampio riconoscimento, ancorché sia menzionato nel Trattato soltanto in relazione alla politica ambientale, da parte degli organi comunitari soprattutto nel settore della salute, con una valenza non solo programmatica, ma direttamente imperativa nel quadro degli ordinamenti nazionali, vincolati ad applicarlo qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone. In tal caso, infatti, le istituzioni comunitarie possono adottare misure di tutela senza dover attendere che siano approfonditamente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi. Il principio generale integra un criterio orientativo generale e di larga massima (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 31.5.2004, n. 5118), che deve caratterizzare non soltanto le attività normative, ma prima ancora quelle amministrative, come prevede espressamente l’art. 1 della legge 7.8.1990 n. 241, ove si stabilisce che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta … dai principi dell’ordinamento comunitario”.
Ne consegue che si costituisce l’obbligo da parte delle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire rischi anche se unicamente potenziali per la salute, per la sicurezza e per l’ambiente, facendo in ciò necessariamente prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici dei singoli cui sia fondatamente addebitabile il pregiudizio temuto ovvero già occorso.
Il fatto che siano in questione rischi per la salute umana non significa che non debba essere con serietà ed attendibilità accertata l’esistenza del paventato danno, ogni volta che, seppure a fronte di una persistente incertezza scientifica, sia ragionevolmente possibile dubitare dell’innocuità di una sostanza; il che in linea di principio preclude di trascurare gli effetti pregiudizievoli indotti, pur nell’incontroverso difetto di prove scientifiche decisive sulla gravità delle conseguenze nocive (cfr.: Tribunale I grado CE, 11 settembre 2002, causa T-13/99, Pfizer Animal Health).
Sulla base di quanto sopra esposto deve affermarsi che la scelta di ricorrere al principio di precauzione si correla strettamente al livello di protezione scelto dall’autorità competente nell’esercizio del suo potere discrezionale, stabilendo quale sia sul piano nazionale il grado di rischio di volta in volta tollerabile, il che necessariamente rientra nell’ambito di un potere discrezionale rimesso alle Autorità competenti, che ne assumono conseguentemente la responsabilità di fronte alla collettività interessata.
Va, infine, soggiunto che l’imposizione di limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica, sulla base dei principi di prevenzione e precauzione nell’interesse dell’ambiente e della salute umana, può essere giustificata sulla base di indirizzi fondati sullo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi, di norma nazionali o sovranazionali a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo che, a questi fini, rivestono gli organi tecnico – scientifici (cfr.: Corte cost., sentenze 26.6.2002, n. 282 e 17.3.2006, n. 116).
In definitiva, il principio in discorso si caratterizza per tre aspetti fondamentali: a) il suo carattere di principio generale; b) l’impossibilità, in sede di bilanciamento fra protezione della salute e libertà economica, di consentire alle imprese di essere esonerate dall’adottare a loro spese le indispensabili misure di cautela; c) la validità del principio di precauzione come criterio interpretativo del sistema giuridico unitariamente considerato.
Applicando tale principio al caso il Tribunale ha ritenuto che la mancata inclusione dell’MTBE nella tabella allegata al D.Lgs. n. 152 del 2006 non rappresenti ex se un elemento che precluda di affermarne la pericolosità.
Con quanto reperito abbiamo visto dove il principio è stato applicato, con quali effetti sui destinatari, individuandoli soprattutto nelle amministrazioni, parti necessarie in questo tipo di giudizio amministrativo, e con quale funzione.
Gli spunti offerti consentono di vedere l’elasticità di rapporto con la normativa, anche di natura solo materiale, e quale funzione suppletiva ed integrativa svolga il principio.

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