Categorie approfondimento: Fallimentare
12 Giugno 2006

I presupposti del fallimento

Di cosa si tratta

Con il decreto legislativo delegato, approvato dal Governo in data 22 dicembre 2005 (D.Lgs. n. 5 del 9 gennaio 2006), sono entrate in vigore le nuove norme relative alla dichiarazione di fallimento. Il provvedimento prevede una “sospensione” degli effetti delle nuove norme per sei mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, avvenuta in data 16 gennaio 2006, in modo di consentire di conoscere i cambiamenti della Legge Fallimentare.
L’art. 153 del D.Lgs. n. 5/2006 prevede, in deroga, che alcune nuove norme siano subito operative (l’art. 45, che limita le restrizioni alla corrispondenza ai soli casi di comunicazioni, ora anche elettroniche, relative al fallimento; l’art. 46, che elimina l’obbligo di residenza del fallito, imponendo la comunicazione al curatore di ogni cambiamento di residenza o domicilio; l’art. 47, che elimina il pubblico registro dei falliti; l’art. 151, che toglie la possibilità all’Agenzia delle Entrate di avvalersi, qualora il debitore sia sottoposto a procedure concorsuali, della transazione fiscale ove ritenuta più conveniente rispetto alla riscossione coatta; l’art. 152, che consente ora al fallito di esercitare i propri diritti elettorali e di ottenere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto).
Ancora l’art. 150 D.Lgs. stabilisce che le nuove norme si applichino alle procedure di fallimento e concordato fallimentare le cui domande siano depositate dopo la data di entrata in vigore delle nuove norme (16 luglio 2006); in tutti gli altri casi deve farsi riferimento alla legge anteriore, questo al fine di “evitare che un concorso di discipline diverse nel tempo nell’ambito della stessa procedura possa determinare difficoltà e nuocere al corretto svolgimento della procedura stessa, alle ragioni dei creditori e alle esigenze di conservazione e recupero delle componenti attive dell’impresa.”
E’ stato innovato l’art. 1 della Legge Fall., che ridefinisce l’ambito soggettivo; le modifiche apportate attengono all’ampliamento dei soggetti che non possono essere sottoposti alla procedura, che considera tutti gli imprenditori commerciali, a prescindere dall’attività esercitata. In questa ottica rimangono esclusi gli imprenditori agricoli, gli enti pubblici e gli esercenti attività di tipo professionale.
Resta invariata la previsione secondo la quale sono soggetti alle disposizioni sul fallimento (e sul concordato preventivo) gli imprenditori, non piccoli, che svolgano un’attività commerciale, purché di natura privata.
L’impresa:

  1. deve consistere in un’attività economica organizzata, esercitata professionalmente con fine la produzione e lo scambio di beni e servizi;
  2. deve avere carattere commerciale e quindi non deve essere agricola;
  3. non deve essere piccola secondo le dimensioni che ora esporremo;
  4. deve essere giuridicamente riferibile al soggetto che la gestisce, che deve avere la capacità di agire e deve essere esercitata in nome proprio.

I caratteri dell’attività imprenditoriale si riassumono nello svolgimento di un’attività che si sostanzia in una serie di atti coordinati dal perseguimento di un fine economico atto alla creazione di nuova ricchezza. Non è da considerarsi attività economica quella di mero godimento, di mera speculazione, quella svolta dai professionisti intellettuali e dagli artisti, nonché l’attività illecita.
L’imprenditore agricolo, colui che ai sensi dell’art. 2135 c.c. esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento degli animali e allo svolgimento delle attività agricole a queste connesse, è sottratto alla disciplina del fallimento. Il trattamento di favore sarebbe giustificato dalla natura delle attività agricole che espongono l’operatore al rischio ambientale, problematica ulteriore rispetto a quelle tipiche della comune attività d’impresa. La giustificazione ora sembra anacronistica in ragione delle attuali condizioni economiche e produttive del mondo agricolo, che si avvale di investimenti in capitale e di dotazioni di tecnologie atte ad attenuare l’impatto della stagionalità delle produzioni.
La nuova nozione di “piccolo imprenditore” ha fugato le difficoltà del passato in merito alla concreta individuazione di tale soggetto che si ricavava dall’art. 2083 c.c. La riforma ha introdotto l’elemento di novità consistente nell’eliminazione dell’inciso “in nessun caso sono considerate piccoli imprenditori le società commerciali” previsto dal precedente art. 1, comma 2, L. Fall.
Secondo le nuove regole, non viene più distinto l’imprenditore individuale da quello collettivo, in quanto sono entrambi sottoposti all’accertamento degli estremi quantitativi di soggezione al fallimento. I creditori di “piccole” società di capitali non potranno contare sulla tutela concorsuale per il soddisfacimento delle proprie ragioni, rimanendo l’azione individuale di dubbia efficacia nei casi di persone giuridiche debitrici.
Da un punto di vista quantitativo si sono introdotti specifici limiti dimensionali, risolvendo l’annosa questione dell’assoggettabilità delle piccole società commerciali e dei piccoli imprenditori. Ai fini della qualifica di piccolo imprenditore la giurisprudenza, muovendo dalla definizione ricavata dall’art. 2083 c.c., aveva individuato, quali criteri distintivi, la concreta valutazione dell’attività effettivamente esercitata, l’organizzazione dei mezzi utilizzati, l’entità dell’impresa, l’allarme sociale che l’insolvenza potrebbe determinare e le ripercussioni del dissesto sull’economia generale.
Il nuovo art. 1 L.Fall. introduce una definizione oggettiva di “piccolo imprenditore”, che sfugge alle disposizioni sul fallimento, stabilendo che non è tale l’imprenditore commerciale, individuale o collettivo, che, anche alternativamente:

  • abbia effettuato in azienda investimenti per un capitale di valore superiore ad € 300.000;
  • abbia realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi medi negli ultimi tre anni (o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore) superiori ad € 200.000 annui.

Secondo la relazione illustrativa al D.Lgs. i parametri sarebbero facilmente accertabili in sede pre-fallimentare, sia sulla base delle scritture contabili e dei registri fiscali, sia sulla base delle informative richieste alla Guardia di Finanza.
I due criteri sono tra loro complementari in quanto, mentre il primo si adatta maggiormente alla fase iniziale dell’attività d’impresa, quando non sono stati realizzati ancora ricavi di rilievo, il secondo si attaglia meglio ad un’attività d’impresa dove gli investimenti risalgono ad un tempo più lontano. Il legislatore, per evitare che i parametri perdano di significato nel tempo, erosi dall’inflazione, ne ha previsto l’aggiornamento triennale sulla base degli indici ISTAT.
Per essere escluso dalla procedura fallimentare il debitore dovrà essere al di sotto di entrambi i parametri, essendo sufficiente il superamento di uno solo per renderlo fallibile. La modifica ha sollevato polemiche in quanto i limiti sarebbero troppo elevati e rischierebbero di privare dalla tutela concorsuale un numero elevato di creditori, per la dimensione media limitata delle imprese italiane. Si è sostenuto che l’innalzamento delle soglie di fallibilità potrebbe rispondere alle richieste di previsione di un compenso minimo per il curatore in assenza di attività da liquidare: l’incremento delle dimensioni medie delle imprese fallite renderebbe meno frequenti le procedure prive di attivo fallimentare.
Verificato il superamento dei due limiti sopraccitati, la legge introduce un’ulteriore barriera quantitativa: l’art. 15, ultimo comma, L. Fall. prevede che, ove l’indebitamento scaduto dell’impresa sia inferiore ad € 25.000, non si procede alla declaratoria fallimentare.
Tornando agli “investimenti effettuati nell’azienda”, non è del tutto chiaro cosa debba intendersi ovvero se questi debbano: • limitarsi al solo capitale proprio apportato dai soci, oppure • riferirsi al totale degli investimenti effettuati in azienda, con l’ausilio sia dei mezzi propri che del capitale di terzi.
Aderendo alla seconda interpretazione, il parametro di riferimento sarebbe rappresentato dal totale dell’attivo patrimoniale. Le problematiche, che potrebbero sorgere nel corso dell’istruttoria pre-fallimentare, potrebbero essere:
non è chiaro se l’attivo patrimoniale debba intendersi al lordo o al netto delle sue poste rettificative (ad esempio, i fondi ammortamento);
la norma non dà alcun riferimento temporale e si potrebbe desumere che tale verifica debba riguardare la situazione aziendale in essere ad una data prossima a quella di avvio dell’istruttoria pre-fallimentare, con la conseguente necessità di redigere un bilancio straordinario apposito;
in ogni caso, l’attivo patrimoniale non pare elemento di facile accertamento: si considerino le società personali e le imprese individuali che adottano il regime della contabilità semplificata.
La verifica del limite potrebbe comportare un aggravamento dell’attività istruttoria con dilatazione dei tempi necessari per accertare la fallibilità.
Per i ricavi lordi, calcolati sulla media degli ultimi tre anni superiori ad Euro 200.000, la relazione illustrativa osserva che, per evitare qualsiasi tipo di interferenza tra l’accertamento dei ricavi compiuto in sede fallimentare e quello compiuto in sede tributaria, si è reso necessario precisare che il presupposto può risultare “in qualunque modo”. Si può ritenere che, ai fini dell’individuazione dell’importo dei ricavi lordi, non si debba far riferimento esclusivo ai ricavi dichiarati ai fini fiscali, quanto anche ai dati effettivi, estesi anche ad eventuali operazioni “non ufficiali”, in qualunque modo dimostrabili.
Un’ulteriore limitazione alla procedibilità dell’azione, finalizzata ad evitare la proliferazione di procedure concorsuali di scarsa rilevanza economica, è contenuta nel nono comma dell’art. 15, relativo all’istruttoria pre-fallimentare. In esso si dispone che “non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria pre-fallimentare è complessivamente inferiore ad Euro 25.000”. E’ previsto un meccanismo di aggiornamento triennale sulla base degli indici ISTAT.
Lo stato d’insolvenza resta il presupposto oggettivo della declaratoria fallimentare statuito dall’art. 5 della L.Fall., che non ha subìto modificazioni. La norma prevede che “l’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, che dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. Si manifesta un difetto di coordinamento della norma con quella dell’art. 1 L. Fall. Infatti la ragione del presupposto oggettivo pare non più in linea con quanto rilevato in merito al presupposto soggettivo, ove sembra che il legislatore, nell’intento di dar corso alle finalità semplificatorie della disciplina fallimentare, abbia esteso la “zona franca” dal fallimento, fino al punto di ridimensionare i diritti dei creditori e della par condicio.

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