20 Febbraio 2017

Il preavviso nel pensionamento per limiti di età

Tema assai controverso è il diritto al preavviso nel pensionamento per limiti di età al termine del rapporto di lavoro. La Cassazione non ha infatti espresso un giurisprudenza univoca in relazione alla necessità del preavviso in forma di indennità sostitutiva per la risoluzione del rapporto dei lavoratori che abbiano maturato all’età di 65 anni i requisiti contributivi per il pensionamento di vecchiaia e per i quali siano state pattuite nei contratti collettivi clausole di risoluzione automatica è tuttora controverso.
Ancora di recente la Corte si è pronunciata affermando non dovuta l’indennità sostitutiva del preavviso all’atto della cessazione dal lavoro, comunicato dal datore di lavoro per cd. raggiunti requisiti per il pensionamento di vecchiaia (Cass. sez. lav. 24 gennaio 2017, n. 1743).
La sentenza, che si può ricondurre al nuovo orientamento che si sta consolidando, ha negato al lavoratore il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso, in quanto nel contratto collettivo del settore assicurativo (come in altri) sussiste una clausola di risoluzione automatica del rapporto al raggiungimento dei requisiti per il pensionamento di vecchiaia, e in quanto il datore di lavoro aveva comunicato con anticipo al dipendente, che non aveva effettuato opzione per la prosecuzione, ex articolo 6, legge  n. 54/82, che il suo rapporto si sarebbe concluso con il pensionamento ai 65 anni.
La sentenza è molto chiara nella sua motivazione: « la risoluzione datoriale del rapporto di lavoro a causa del raggiungimento dei limiti massimi d’anzianità lavorativa effettuata prima del compimento dei sessantacinque anni del dipendente ma destinata ad operare al momento di tale evento e non seguita da allontanamento del lavoratore dal posto di lavoro non costituisce licenziamento, difettandone il presupposto della volontà di interrompere un rapporto in corso, bensì un semplice atto risolutivo, che, se conforme alla contrattazione collettiva e se non contestato dal destinatario con riguardo alla sua legittimità, non è sottoposto alla medesima normativa del licenziamento, sicché non si configura il diritto del lavoratore all’indennità di preavviso, tanto più che, in tale ipotesi, il preavviso è lavorato (Cassazione  20 febbraio 2013, n. 4187); del resto, l’articolo 2118, secondo comma, cod. civ. prevede l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore l’indennità sostitutiva del preavviso in ogni caso di licenziamento individuale che non sia preceduto da periodo di preavviso lavorato (Cassazione  21 gennaio 2014, n.  1148); in altri termini, l’inizio del regime di recedibilità “ad nutum” del rapporto di lavoro, contemporaneo alla fine del regime di recedibilità causale, attribuisce al datore di lavoro il potere di far cessare immediatamente il rapporto, purché (e salva l’ipotesi di giusta causa ex articolo 2119 cod. civ.) il lavoratore abbia avuto la possibilità di giovarsi del periodo di preavviso grazie ad una tempestiva intimazione del licenziamento, valida anche se resa già in regime di recedibilità causale, sicché è legittimo un cd. licenziamento che, sebbene intimato in regime di recedibilità causale e privo di giustificazione, sia destinato a produrre effetto solo al raggiungimento del sessantacinquesimo anno di età del lavoratore e, quindi, in coincidenza del subentrare del regime di recedibilità “ad nutum” (Cassazione  16 maggio 1995, n. 5356; Cassazione  28 novembre 2007, n. 24722)».
L’argomentazione si fonda sulla ricostruzione della ragione del preavviso che affianca il licenziamento ex art. 2118 cod. civ. individuata nell’esigenza di impedire che il lavoratore si trovi all’improvviso e contro la sua volontà con l’interruzione del contratto e vada a versare in una situazione di disagio economico ma anche in condizione di consentire che il lavoratore possa usufruire di un tempo minimo per trovarsi una nuova occupazione o di organizzarsi in relazione alla nuova condizione.
L’anticipo temporale da osservare sarebbe almeno pari ai mesi di  preavviso che il contratto collettivo applicabile ha previsto per il licenziamento ex art. 2118 cod. civ., dovendosi considerare quale preavviso, il periodo compreso fra la data della comunicazione antecedente alla cessazione e la data della cessazione scadente con il compimento del limite di età; da rispettare dal datore di lavoro per rigore di raffronto al mancato rispetto dell’obbligo legale di preavviso. 
Si configura quasi come un preavviso lavorato alla data di cessazione del rapporto, mentre in caso di intimazione di un licenziamento ad nutum ex art. 2118 cod. civ., il preavviso è contemporaneo  all’intimazione e quando è lavorato è disposto per il periodo successivo.
In sostanza la comunicazione anticipata per un numero di mesi almeno pari a quelli del preavviso contrattuale della scadenza del rapporto prevista da clausola contrattuale di risoluzione automatica sarebbe idonea ad assolvere in forma di cd. preavviso lavorato l’obbligo del preavviso.
Dobbiamo ricordare che l’orientamento ancora prevalente, che pare più fondato, sostiene che le causali di risoluzione del rapporto sono caratterizzate da tipicità e tassatività e sono costituite dalle consuete figure di cessazione del rapporto (dimissioni, recesso datoriale nella varie forme).
Dalla tipicità delle causali discende la nullità ex art. 1418 cod. civ. delle clausole di risoluzione automatica del rapporto al raggiungimento di una certa età o anzianità contributiva, inidonee ad inserirsi nel novero delle causali di cessazione del rapporto di lavoro, anche se pattuite nei contratti collettivi di lavoro.
Sulla linea originaria è stata anche la pronuncia della Cassazione 17 aprile 2015, n. 7899, che ha respinto il ricorso di un’azienda che sosteneva la non spettanza dell’indennità sostitutiva del preavviso per l’asserita validità del licenziamento per raggiungimento dell’età pensionabile intimato in un periodo in cui il lavoratore godeva del regime cd. di stabilità reale, ma destinato a produrre effetti nel periodo, successivo al raggiungimento dei limiti d’età, caratterizzato quest’ultimo dalla libera recedibilità ad nutum del datore di lavoro.
La sentenza afferma che il licenziamento intimato prima del venir meno della garanzia della stabilità deve considerarsi illegittimo in mancanza di giusta causa o giustificato motivo di recesso e non può assumere efficacia per un tempo successivo (Cassazione , 27 maggio 1995, n. 5977); il raggiungimento del limite di età in sé non costituirebbe giusta causa di licenziamento e sarebbe precluso il licenziamento e, di conseguenza, il decorso del preavviso.

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