2 Dicembre 2017

Phishing: a responsabilità della banca e gli oneri probatori

Torniamo a distanza di tempo al tema già trattato per due volte della responsabilità della banca per le operazioni compiute a danno di clienti utilizzando le moderne tecnologie (nel sito: Phishing: i confini della negligenza del cliente).
È infatti intervenuta sul tema una pronuncia della Cassazione, che ha ripreso gli elementi già trattati per meglio individuare la distribuzione degli oneri probatori (Cass. 3 febbraio 2017, n. 2950).
Per le operazioni bancarie disconosciute dal cliente, la responsabilità del cliente è esclusa salvo che la banca provi il dolo o l’adozione di comportamenti talmente incauti da non potere essere fronteggiati in anticipo.
Se la banca prova questo, va indenne da responsabilità; in mancanza il rischio è integralmente della banca che, in quanto “avveduto banchiere”, è tenuta a quella particolare diligenza professionale che va valutata tenendo conto di tutti i rischi delle specifiche attività poste in essere ed è tenuta quindi a prevenirlo e gestirlo.
Prima della sentenza richiamata gli orientamenti esistenti erano due: quello dell’Arbitro Bancario Finanziario che riteneva che per stabilire la responsabilità la banca dovesse provare l’assenza di un comportamento doloso o gravemente colposo del cliente e l’orientamento del Tribunale di Milano che riteneva sufficiente la prova dell’adozione delle misure di sicurezza adeguate in relazione “allo stato della tecnica”, come indicato nell’articolo richiamato per escludere la responsabilità.
Anche di fronte ad un comportamento semplicemente colpevole del cliente, la banca, che poteva prevedere e fronteggiare in anticipo, è ritenuta responsabile.
Viene sostanzialmente individuata una responsabilità di tipo oggettivo, per spingere verso la massima sicurezza del sistema; il rischio sta in capo al soggetto che è in grado di prevenirlo, gestirlo e sopportarlo.
Non sarà quindi più necessario che la banca provi di essere adeguata al momento del fatto sul piano della tecnica per escludere la responsabilità.

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