Categorie approfondimento: Lavoro
16 Luglio 2007

Il periodo di prova nel lavoro subordinato e la “prova pre-assuntiva”

Di cosa si tratta

La Una recente sentenza della Corte di Cassazione n. 8463 del 4 aprile 2007, sulla prova prima dell’assunzione, se da un lato apre alle rigidezze di alcune interpretazioni della giurisprudenza, soprattutto di merito, dall’altro sembra essere alquanto “pericolosa” ove avesse un seguito di applicazione da parte dei datori di lavoro.
Ci riferiamo all’applicazione del principio del riconoscimento di un patto di prova orale antecedente l’assunzione, anche se non stipulato in forma scritta, con libertà di recesso.
Secondo la Cassazione non basta accertare che vi sia stata la prova non stipulata per iscritto per concludere che esiste un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ma è necessario compiere un’indagine di fatto approfondita dello svolgimento dei fatti, tenendo presente che, se è stata concordata una prova precedente l’assunzione, questa forma è libera e non vincolante.
La sentenza afferma la legittimità dell’indagine esplorativa compiuta dal datore di lavoro per verificare l’idoneità del potenziale dipendente e concordata in forma verbale prima dell’assunzione.
Nel caso considerato dalla Corte il datore di lavoro aveva sottoposto per qualche giorno una segretaria ad una prova di videoscrittura, al fine di verificarne l’idoneità. Non avendo superato il test, il datore ha ritenuto di non assumerla. Nasceva la causa, con richiesta di dichiarare l’illegittimità del licenziamento perchè intimato in forma verbale, in assenza di atto scritto del periodo di prova.
La Corte ha ritenuto che i giudici di merito non avessero specificato in base a quali elementi presuntivi avessero dedotto la sussistenza della subordinazione. L’unico elemento provato era che vi era stato un periodo di prova non stipulato per iscritto e senza esito positivo. Questo elemento non sarebbe sufficiente a sorreggere la decisione in quanto le parti possono anche svolgere un’indagine esplorativa dell’ambito di lavoro, finalizzata esclusivamente all’acquisizione delle opportune informazioni, per decidere se instaurare o meno il successivo rapporto di lavoro. Pertanto, se all’esito del periodo di prova il datore comunichi oralmente all’aspirante dipendente di non ripresentarsi al lavoro, il licenziamento è legittimo anche se fatto oralmente, in quanto non può considerarsi esistente un contratto di lavoro a tempo indeterminato.
Il patto di prova concordato prima dell’assunzione sarebbe quindi legittimo anche se concluso in forma orale.
Non stiamo parlando della “prova vera e propria”, regolata come vedremo tra poco, ma di quell’accordo volto a vedere cosa un potenziale dipendente sappia fare. La sfumatura della differenza da un periodo di prova è veramente sottile e noi crediamo che sia diabolica la prova di accordo siffatto.
Noi consigliamo vivamente di non seguire questo indirizzo giurisprudenziale, che è ancora da verificare se avrà un seguito da parte dei giudici di merito e che espone a conseguenze economiche gravi e che verrebbero sopportate prima di riuscire ad avere, eventualmente, ragione.
Per l’art. 2096 del codice civile l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova, salvo diversa disposizione, deve risultare da atto scritto. Sia il datore di lavoro che il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova. Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità. La forma scritta è ritenuta un requisito fondamentale, cioè da ritenersi ad substantiam per la validità del patto relativo al periodo di prova, in difetto del quale l’assunzione va reputata in via definitiva. In mancanza di forma scritta il patto è nullo e viene considerato come non apposto con conseguente decadenza dalla libertà di recesso.
Riteniamo che sia facile affermare che la semplice attività esplorativa che precede l’avviamento al lavoro non costituisce ancora periodo di prova e pertanto il recesso è libero, ma nei fatti si tratterà poi di dimostrarlo.
L’assunzione di un lavoratore può essere compiuta in via definitiva sin dall’inizio del rapporto, come può essere un’assunzione solo temporanea per diventare definitiva al superamento di un determinato periodo, detto di prova, durante il quale ciascuna delle parti può valutare la reciproca convenienza a rendere definitivo il rapporto instaurato.
Se la convenienza non è accertata entro il periodo di prova ciascuna parte resta libera di recedere dal contratto di lavoro. È chiaro che l’opportunità di risolvere il rapporto e non renderlo definitivo, è un particolare interesse dell’impresa, che poi subisce i vincoli del licenziamento.
Come anche già affermato dalla Cassazione con la sentenza n. 3910 del 5 maggio 1997 le parti del contratto di lavoro subordinato, nella loro autonomia negoziale, senza alcuna violazione di principi e norme inderogabili, possono convenire che il lavoratore, prima dell’effettiva assunzione, si limiti a svolgere una semplice attività esplorativa dell’ambiente di lavoro, e questo per le opportune, reciproche, acquisizioni informative.
Le parti, nella loro autonomia negoziale, possono stipulare tanto un contratto di lavoro con patto di prova, quanto lo svolgimento di una semplice attività «esplorativa» dell’ambiente di lavoro che sia finalizzata unicamente all’acquisizione delle opportune, reciproche informazioni concernenti l’instaurando rapporto.
Non dimentichiamo che per i lavoratori esiste l’assoluta libertà e il pieno diritto alle dimissioni, laddove il datore di lavoro quando licenzia si trova di fronte ad una serie di limiti e limitazioni.
Ancora, l’art. 2096 cod. civ. stabilisce che durante il periodo di prova ciascuna delle parti (datore di lavoro e lavoratore) può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o di indennità; se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Infine, compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro.
Il periodo di prova costituisce un periodo di lavoro a tutti gli effetti (e il rapporto di lavoro è già instaurato), salvo la possibilità per le parti di recedere liberamente durante o al termine del periodo stesso.
La libertà di recesso dal rapporto con un lavoratore in prova è limitata anche da elementi imposti dalla giurisprudenza, che tra altro ritiene illegittimo quando la prova non sia stata effettivamente consentita o sia stata condotta su mansioni diverse da quelle di assunzione, sia inferiori che superiori oppure quando al lavoratore non sia stata attribuita una mansione vera e propria. Per non dire di quando il recesso è ritenuto illegittimo se sia riconducibile a un motivo illecito, come per una ragione discriminatoria o estranea al rapporto di lavoro.
Il recesso illegittimo durante il periodo di prova non determina la conversione definitiva del rapporto di lavoro, ma comporta solo che al lavoratore venga riconosciuto il diritto di terminare la prova e di ottenere il pagamento della retribuzione per il periodo residuo, mentre l’invalidità del patto di prova, che non fosse fatto per iscritto e prima del concreto espletamento della prova, comporta che l’assunzione sia già a titolo definitivo.
L’assunzione in prova non è a tempo indefinito e la legge stabilisce le durate in sei mesi per tutti i lavoratori (art. 10 della legge n. 604/1966) e tre mesi per gli impiegati non aventi funzioni direttive (art. 4 del rdl n. 1825/1924). Sono i contratti collettivi che disciplinano e fissano la durata del periodo di prova per le diverse categorie di operai e impiegati, nel rispetto dei limiti di legge: fermi i limiti di legge, inoltre, è consentito che le parti (datore di lavoro e lavoratore) nel singolo contratto individuale possano sia ridurre sia aumentare la durata della prova; in particolare l’aumento può essere concordato se le mansioni affidate siano di particolare complessità e si renda necessario nell’interesse di entrambe le parti un periodo più lungo di quello ritenuto normalmente adeguato dalla contrattazione collettiva che può escludere o prevedere, comunque nei limiti stabiliti dalla legge, la possibilità di prorogare la durata iniziale del periodo di prova.

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