Categorie approfondimento: Fallimentare
20 Febbraio 2011

Omologazione del concordato preventivo

Di cosa si tratta

Superata la fase dell’approvazione del concordato da parte dei creditori che abbiano votato favorevolmente esprimendo ai sensi dell’art. 177 Legge Fall. la maggioranza del valore dei crediti e la maggioranza delle classi, se la divisione in queste è stata proposta (sul punto nel sito “Concordato preventivo: le classi”), il concordato preventivo diviene definitivo con la conclusione del giudizio di omologazione.
Mentre la mancata approvazione da parte dei creditori comporta la dichiarazione del fallimento, l’ottenimento di questo risultato apre la fase del giudizio camerale, che non è più del tipo ordinario come era invece prima della Riforma della Legge n. 80/2005.
Informato dell’approvazione, il Giudice Delegato alla procedura riferisce al tribunale e viene fissata udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del Commissario Giudiziale. Si apre una fase di contenzioso eventuale; infatti la conoscenza dell’approvazione con la notifica del provvedimento al Commissario Giudiziale e ai creditori dissenzienti introduce la possibilità che qualcuno possa intervenire e, per farlo, deve costituirsi in cancelleria dieci giorni prima dell’udienza.
Una recente pronuncia ha chiarito chi siano i legittimati ad intervenire, includendo anche quel creditore che non sia stato dissenziente, ma appartenga ad una classe per la quale non sia stata raggiunta la maggioranza dei consensi all’approvazione.
Se nessuno ha da formulare opposizione, il procedimento si chiude con l’approvazione ex art. 180, 2° c. L. Fall.
La fase c.d. contenziosa apre invece una condizione nella quale il tribunale assume un ruolo ben diverso da quello che ha tenuto in tutto il periodo antecedente. Mentre prima la sua funzione era di vigilanza della regolarità, i temi che possono essere sollevati dai dissenzienti postulano risposte che si sospingono nel merito del concordato e la fase non si limita ad una verifica di regolarità formale.
L’art. 180 L. Fall., come è stato così sostituito dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35 e successivamente dal D.Lgs. 12 Settembre 2007, n. 169, prevede che: “Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell’ipotesi di cui al secondo periodo del primo comma dell’articolo 177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
La chiusura della procedura, regolata dall’art. 181 L. Fall. modificato dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 ed in vigore dal 16 luglio 2006, afferma ora solamente che la procedura di concordato preventivo si chiuda con il decreto di omologazione che deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso; il termine può essere prorogato per una sola volta dal tribunale di sessanta giorni.
In precedenza la norma prevedeva che il tribunale, accertata la sussistenza delle condizioni di ammissibilità del concordato e la regolarità della procedura, dovesse valutare:

  1. la convenienza economica del concordato per i creditori, in relazione alle attività esistenti e all’efficienza dell’impresa;
  2. se siano state raggiunte le maggioranze prescritte dalla legge, anche in relazione agli eventuali creditori esclusi che abbiano fatto opposizione all’esclusione;
  3. se le garanzie offerte diano la sicurezza dell’adempimento del concordato e, nel caso di cessione dei beni, se i beni offerti siano sufficienti per il pagamento dei crediti nella misura indicata nell’articolo stesso;
  4. se il debitore, in relazione alle cause che hanno provocato il dissesto, e alla sua condotta, è meritevole del concordato.

La soppressione del testo riportato è significativa dell’eliminazione di una serie di poteri sui quali tra la Cassazione e la dottrina si è rilevata notevole differenza in ordine a quali poteri vadano riconosciuti al tribunale quando decide se ammettere la proposta dell’imprenditore in crisi o insolvente, ritenendosi in dottrina che secondo alcuni sarebbe sottratta al tribunale ogni valutazione di merito sulla proposta di concordato.
La Cassazione ritiene ora che l’opzione relativa al mantenimento del potere di esercitare una autonoma valutazione non sia condivisibile. Una volta che la domanda di concordato preventivo sia approvata, «il tribunale, se non sono state proposte opposizioni, verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame».
Il potere di valutare il merito e la convenienza della proposta è ora del solo ceto creditorio, in quanto, come sta affermando la giurisprudenza si rimette al tribunale il potere di sindacare la convenienza del concordato qualora i creditori siano suddivisi in classi e uno di essi, appartenente a una classe dissenziente, contesti la convenienza economica della proposta: «da tale disposizione si evince che il tribunale può sindacare la convenienza del concordato solo su istanza del creditore appartenente alla classe dissenziente, giammai d’ufficio». La valutazione da parte del tribunale della convenienza della proposta spiega effetti nei confronti della sola classe dissenziente, in quanto l’organo giudiziario, chiamato in causa dall’opposizione del creditore dissenziente, deve accertare che i creditori appartenenti a tale classe possano o meno ricevere, percorrendo strade alternative al concordato, un trattamento migliore di quello riservato con la proposta concordataria. Se il tribunale non può procedere d’ufficio a valutazioni di merito e di convenienza in sede di omologazione del concordato, deve escludersi che il tribunale abbia, in sede di giudizio di ammissibilità, un sindacato di controllo e di valutazione della fattibilità del piano concordatario: in caso contrario verrebbe compromessa l’occasione di affidare al ceto creditorio il potere di esaminare la proposta e di valutarne la congruità e la convenienza ovvero verrebbe meno l’espressione della valutazione della utilità e della realizzabilità del programma da parte del ceto creditorio.
Altro tema è la sussistenza del potere del tribunale di accertare se i dati aziendali, riportati nella relazione del professionista attestatore nella relazione, siano veritieri.
Non a caso la norma prevede che il commissario giudiziale sia tra coloro che debbano essere informati con notifica della fissazione dell’udienza collegiale perché vi partecipino. Il commissario verifica l’elenco dei creditori e dei debitori della impresa, ne dispone le rettifiche, redige l’inventario e predispone una relazione su cause del dissesto, valuta la proposta di concordato e garanzie ai creditori in funzione di rappresentare il suo pensiero e il risultato dei suoi accertamenti al ceto creditorio. Il nuovo concordato preventivo prevede che il commissario giudiziale all’adunanza dei creditori illustri la relazione con le proposte del debitore; in detta adunanza trova espressione il contraddittorio tra debitore e creditori che devono essere informati del contenuto del piano proposto dal debitore e delle modalità previste per la composizione della crisi.
Al commissario giudiziale sono attribuiti rilevanti poteri qualora durante la procedura accerti che il debitore ha occultato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare crediti, esposto passività inesistenti o compiuto altri atti di frode: in questi casi può richiedere al tribunale l’apertura d’ufficio del procedimento per la revoca del concordato. La Cassazione ritiene che sia il commissario giudiziale (e non il tribunale) l’organo cui è affidato il compito di garantire che i dati aziendali siano completi, veritieri e attendibili, mettendo il ceto creditorio nella condizione di decidere in modo informato. Il potere illustrato porta alla possibilità che il commissario possa proporre istanza al tribunale per la revoca del concordato preventivo nel caso in cui dovesse avvedersi della non veridicità dei dati aziendali.

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