Categorie approfondimento: Tributario e fiscale
20 Luglio 2013

Omesso versamento dei contributi previdenziali: il reato

Di cosa si tratta

L’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti integra la fattispecie di reato prevista dall’art. 2, comma 1-bis del D.L. n. 463/83 convertito in legge n. 638/83.
Il datore di lavoro è punibile con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino ad € 1.032,91, ma lo stesso non è punibile se provvede al versamento “entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione”.
Il comma 1-ter prevede che la denuncia di reato sia presentata o trasmessa senza ritardo da parte dell’INPS all’Autorità Giudiziaria, una volta decorso inutilmente il termine previsto dal comma 1-bis (tre mesi).
Una parte di dottrina e di giurisprudenza sostiene che l’obbligo di versare le ritenute scaturirebbe solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse debbono essere operate.
Su questo punto, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 28922 del 20 luglio 2011, ha affermato che “in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, ai fini della configurabilità del reato, è necessaria la prova del materiale esborso della retribuzione e che il relativo onere probatorio grava sulla pubblica accusa, che può però assolverlo sia mediante il ricorso a prove documentali che testimoniali ovvero attraverso il ricorso alla prova indiziaria”.
Il delitto è qualificato in giurisprudenza come un illecito omissivo istantaneo che si consuma nel momento in cui scade il termine utile per il versamento da parte del datore di lavoro; il successivo versamento delle somme dovute, previsto dalla norma nei “tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione”, si configura come una causa di esclusione della punibilità di un fatto di reato già perfezionatosi nei suoi elementi costitutivi.
La tempestività del versamento è quindi condizione imprescindibile per il venire meno della punibilità del fatto.
Nel caso in cui viene contestato un reato di questo tipo e genere, avente ad oggetto il mancato versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, mediante la notifica di un atto giudiziario da parte del tribunale, è importante controllare se prima il datore di lavoro ha ricevuto la notifica dell’accertamento effettuato dall’INPS, a seguito della quale lo stesso avrebbe avuto ancora tre mesi di tempo per versare le somme contestate e dovute.
Per il ritardo nel versamento del dovuto la giurisprudenza ha ritenuto possibile l’estinzione del reato solo nel caso in cui non risulti certa la contestazione o la notifica dell’avvenuto accertamento delle violazioni. Solo in questo caso il termine di tre mesi concesso al datore di lavoro per provvedere al versamento decorre dalla notifica del decreto di citazione a giudizio (così, Cass. pen. n. 4723 del 2008; Cass. pen. n. 38501 del 2007; Cass. pen. n. 27258 del 2007).
Se però, dopo questo accertamento si constata che il datore di lavoro ha regolarmente ricevuto la notifica dell’accertamento da parte dell’Inps prima del decreto di citazione a giudizio e non ha regolarizzato la propri posizione nel termine di tre mesi dall’avvenuta notifica, allora occorrerà valutare altre possibili scelte di difesa, come considerare la situazione finanziaria del datore di lavoro e della sua impresa in quel periodo anche se una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 24703/2010) ha stabilito che il datore di lavoro è sempre responsabile per il mancato versamento dei contributi previdenziali ai propri lavoratori, anche quando l’azienda versa in stato di crisi.
Con la medesima sentenza la Suprema Corte, ha affermato che “le ritenute previdenziali sono una componente essenziale del salario che il datore di lavoro deve corrispondere ai propri lavoratori e che, l’INPS vanta un credito verso il datore solo per il fatto che quest’ultimo abbia assunto dei lavoratori alle proprie dipendenze”. Pertanto “l’omessa presentazione delle denunzie, evidenzia l’intenzione del datore di lavoro di evadere l’obbligo contributivo perché, in tal modo, egli non fa conoscere all’INPS la propria posizione debitoria rispetto ai rapporti di lavoro che sono “pur sempre in essere”, nonostante il datore di lavoro sia in disagiate condizioni economiche.
Questo principio trova conferma in altre decisione nelle quali è stato sempre affermato che la carenza finanziaria non incide in alcun modo sul reato previsto dall’art. 37 L. 689/1981 (Omissione o falsità in registrazione o denuncia obbligatoria) perché “ il lavoratore ha un diritto alla posizione previdenziale che è sostanzialmente collegato alla durata del proprio rapporto di lavoro e che non è derogabile da situazioni contingenti”.
Rilevanza invece è stata data alla conoscenza contestata dei presupposti del reato. Il tribunale di Piacenza ha pronunciato sentenza di assoluzione perché il fatto non costituisce reato, in quanto la comunicazione dell’Inps, rappresenta un elemento processuale che incide sull’elemento soggettivo del reato, in quanto solamente una conoscenza della contestazione specifica delle violazioni, con l’indicazione della possibilità di pagare e non essere punito, permette, non solo di procedere, ma anche di consapevolmente scegliere una strada difensiva che escluda la punibilità del reato. La conoscenza del presupposto della contestazione entra a far parte dell’elemento soggettivo del reato, incidente sulla componente volitiva. Il Tribunale di Piacenza aggiungeva che il dubbio circa l’effettiva conoscenza non potesse essere superato e sopperito mediante il ricorso alle notifiche degli atti processuali del processo penale, in quanto, secondo il principio fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione, Sezione Unite, 18.01.2012 n. 1855), la notifica del decreto di citazione a giudizio, ovvero dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari, possono essere considerati equipollenti alla notifica dell’avviso di accertamento della violazione, soltanto quando contengano tutti gli elementi essenziali dell’avviso, compresa l’indicazione della possibilità di fruire della causa di non punibilità prevista dalla legge. Il ragionevole dubbio circa la conoscenza effettiva della contestazione, con incompleta realizzazione della fattispecie incriminatrice per difetto dell’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione del reato contestato, comportava l’assoluzione dell’imputato dal reato ascritto, perché il fatto non costituisce reato, ex art. 530 comma II c.p.p.
Questo orientamento, innovativo e garantista del diritto di difesa risulterebbe in contrasto con l’orientamento secondo cui la violazione di cui all’art. 2, comma I bis, della L. n. 638/1983 ha natura di reato omissivo istantaneo, in quanto si realizza nel momento in cui scade il termine per provvedere al versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali (cfr.: Cassazione Sezione III Penale, 19 luglio 2011, n. 30566), in linea con la disposizione normativa prevista dal comma 1-quater dell’art. 2 D.L. 463/1983 secondo cui: “Durante il termine di cui al comma 1-bis il corso della prescrizione rimane sospeso“. Se il corso della prescrizione rimane sospeso durante il periodo concesso al datore di lavoro per adempiere e avvalersi della causa di non punibilità prevista ex lege, significa che la prescrizione era già in corso, e dunque il reato già perfezionatosi.
Il Tribunale di Pescara con sentenza del 6 luglio 2010, ritiene che l’omessa notifica dell’avviso di accertamento ed il mancato decorso del termine determinino l’improcedibilità dell’azione penale stante ”la diversa e infungibile funzione degli atti, il decreto di citazione a giudizio finalizzato all’esercizio dell’azione penale e la comunicazione di cui all’art. 2 co. 1 bis D.L. n. 463/83 invece finalizzata a porre il trasgressore nella condizione di ottemperare alla violazione contestatagli in via amministrativa e così di evitare l’apertura del procedimento penale per detta violazione a suo carico.
Ma la Cassazione resta comunque sulla posizione che la tempestiva contestazione o notificazione delle violazioni non rappresenta una condizione di procedibilità dell’azione penale e che, qualora il termine di tre mesi, previsto dalla seconda parte del comma 1-bis dell’art. 2 D.L. 463/1983, non sia decorso al momento della celebrazione del dibattimento, l’imputato possa chiedere al giudice un differimento al fine di provvedere all’adempimento (Cassazione, sez. III, 12.12.2007 n. 4723).
L’omessa comunicazione o l’assenza di prova di ricezione della contestazione delle violazioni contenente l’avvertimento della possibilità di avvalersi della causa di non punibilità, non incidono sulla sussistenza del reato già perfezionatosi, ma possano consentire all’imputato di provvedere al pagamento nel termine di tre mesi dalla ricezione dell’atto processuale che contenga tutti gli elementi essenziali dell’avviso di accertamento delle violazioni. Nel caso in cui gli atti processuali ricevuti dall’imputato non contengano questi elementi, l’imputato potrà provvedere, in ogni stato e grado del procedimento, al pagamento di quanto dovuto al fine di avvalersi della causa di non punibilità.
La Cassazione a Sezione Unite n. 1855/2012 del 24 novembre 2011, in merito all’equipollenza o meno degli atti processuali all’avviso di accertamento della violazione, ha affermato che in caso contrario si produrrebbe una disparità di trattamento ed una manifesta irragionevolezza del sistema, con una palese violazione del diritto di difesa, tra coloro che siano stati avvisati della possibilità di avvalersi della causa di non punibilità, e coloro che non ne abbiano avuto conoscenza.
Da ultimo l’annotazione è sul fatto che la legge non prevede una soglia minima di punibilità del mancato versamento, per cui costituisce reato anche l’omesso pagamento di piccole somme e questo rileverà in concreto nella determinazione della misura della condanna. La responsabilità penale del datore di lavoro è esclusa quando l’omissione non è frutto della volontà cosciente di costui, ma è stata causata da un errore di calcolo o di gestione.

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