Categorie approfondimento: Credito e banche
28 Settembre 2013

Obbligo di prospetto per l’opzione a investitori terzi di sottoscrizione del capitale sociale

Di cosa si tratta

Con comunicazione della CONSOB in data 16 maggio 2013 (DIE/13042882) si è fornita una risposta positiva al quesito sull’obbligatorietà del “Prospetto” previsto dall’art. 94 del Testo Unico Finanziario (TUF) nel caso di aumento di capitale sociale deliberato dal Cda della Società in funzione della conversione dei crediti in capitale sociale, nell’ambito dell’esecuzione della proposta di concordato preventivo omologato.
L’art. 94 prevede che “Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto. A tal fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle quali l’Italia è Stato membro d’origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla Consob allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob”.
Nel prospetto devono essere contenute tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene anche una nota di sintesi la quale fornisce le informazioni chiave. Il formato e il contenuto della nota di sintesi forniscono, unitamente al prospetto, informazioni adeguate circa le caratteristiche fondamentali dei prodotti finanziari che aiutino gli investitori al momento di valutare se investire in tali prodotti.
In fatto una SPA con un discreto numero di soci, ma non quotata né diffusa era stata ammessa al concordato preventivo, che era divenuto definitivo.
Nella proposta di concordato omologata, era previsto che alcuni creditori concordatari fossero soddisfatti mediante dationes in solutum di azioni della Società di nuova emissione e, a seguito di delega dell’assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione aveva esercitato la delega deliberando un aumento di capitale con emissione di nuove azioni, sia ordinarie che privilegiate, di valore nominale di un euro, per un controvalore, comprensivo di sovraprezzo, di un certo rilievo, offerte in opzione ai soci.
La società non aveva ancora provveduto a depositare l’offerta in opzione delle azioni ai soci e aveva chiesto alla Consob “se l’offerta in opzione ai soci delle azioni, delle quali la delibera del Consiglio di Amministrazione prevede l’emissione, configuri un’offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1, primo comma, lettera t), T.U.F. e se la medesima debba avvenire nel rispetto di quanto stabilito dagli art. 94 e ss. T.u.f., compreso l’obbligo di pubblicare un prospetto, da sottoporre all’approvazione della Consob e da rendere pubblico in conformità a quanto previsto dall’art. 9 del Regolamento Emittenti Consob”.
La Società ha specificato che l’operazione verrebbe articolata nel seguente modo: l’aumento di capitale sarebbe destinato in prima battuta ai soci della Società, che potranno sottoscrivere azioni ordinarie o privilegiate di nuova emissione, in misura proporzionale alla rispettiva partecipazione, esercitando il diritto di opzione. Gli azionisti, purché ne facciano contestuale richiesta, avranno anche diritto di prelazione sulle azioni rimaste non optate. Le eventuali ulteriori azioni inoptate potranno, infine, essere sottoscritte da investitori terzi.
In questo modo, la Società potrebbe acquisire la provvista necessaria per soddisfare per cassa i creditori concordatari secondo le previsioni del concordato, senza dover attivare la datio in solutum in favore di tali soggetti; solo qualora residuassero, in tutto o in parte, azioni non sottoscritte dagli azionisti o da eventuali investitori terzi, e quindi non fosse stata acquisita la provvista per soddisfare per cassa i creditori concordatari, le stesse verrebbero, allora, assegnate a questi ultimi, sulla base delle indicazioni contenute nella proposta di concordato omologata, mediante compensazione fra il credito vantato verso la società da tali soggetti e il debito da sottoscrizione delle azioni di nuova emissione.
Le osservazioni della CONSOB.
Richiamato quanto disposto dalla Direttiva 2003/71/CE (“Direttiva Prospetto”) e il D.Lgs. n. 5/1998 TUF, si ha un’offerta al pubblico di strumenti finanziari in presenza di una comunicazione a persone, effettuata con qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti informazioni sui termini dell’offerta e sugli strumenti finanziari sufficienti a consentire all’investitore di decidere l’acquisto o la sottoscrizione di questi strumenti finanziari. La vigente definizione di offerta al pubblico di strumenti finanziari, pertanto, presuppone che il singolo investitore sia messo in grado di assumere un’autonoma decisione di investimento.
L’obbligo del prospetto informativo che ne consegue, ha quindi la finalità di consentire che l’investitore assuma consapevolmente, in maniera adeguatamente informata, la propria decisione di investimento. Nel caso di specie, l’offerta di nuove azioni in opzione ai soci della Società nonché a terzi investitori per le azioni eventualmente rimaste inoptate, presuppone una scelta individuale in merito all’esercizio del diritto di opzione (e dell’eventuale diritto di prelazione) e alla sottoscrizione delle azioni inoptate da parte dei terzi.
Pertanto, essa configura un’offerta al pubblico ai sensi della disciplina di riferimento. Ne consegue che, laddove non si versi in una delle ipotesi di esenzione previste dall’art. 34-ter del Regolamento Emittenti (“Casi di inapplicabilità ed esenzioni”), trova applicazione alla fattispecie sopra descritta la disciplina dell’offerta al pubblico, con particolare riferimento all’obbligo di pubblicare un prospetto informativo approvato dalla Consob.
In via incidentale, si segnala, peraltro, che, l’assegnazione delle azioni inoptate e non sottoscritte da terzi investitori ai creditori concordatari, sulla base delle previsioni della proposta di concordato approvata dall’adunanza dei creditori con le maggioranze richieste dalla legge fallimentare, non costituisce offerta pubblica, non consentendo all’oblato né di accettare individualmente la proposta di investimento né alcuna scelta in merito agli strumenti finanziari da sottoscrivere. Limitatamente a tale specifica fase dell’operazione descritta nel prospetto, quindi, non appare applicabile la disciplina dell’offerta al pubblico di cui agli artt. 94 e ss. del TUF e relative disposizioni attuative.
Diremmo che la risposta è molto cautelata e forse restrittiva; anzi più precisamente sarebbe stato il caso di enunziare se non ricorresse una delle ipotesi di esenzione dell’art. 34-ter Regolamento Emittenti.
Posta pure la qualificazione di offerta al pubblico, si sarebbe dovuto affermare anche la ragione dell’esclusione delle fattispecie contemplate, considerato che si sarebbe potuta ritagliare una formulazione che esonerasse dall’obbligo di Prospetto, come nei casi di “offerte rivolte ad un numero di soggetti inferiore a centocinquanta, diversi dagli investitori qualificati” oppure “aventi ad oggetto prodotti finanziari inclusi in un’offerta il cui corrispettivo totale, calcolato all’interno dell’Unione Europea, sia inferiore a 5.000.000 di euro”, anche se “a tal fine si considerano unitariamente più offerte aventi ad oggetto il medesimo prodotto effettuate dal medesimo emittente od offerente nell’arco di dodici mesi”.

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