Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
20 Ottobre 2006

Non-disclosure agreement

Di cosa si tratta

Vengono definiti “Non-Disclosure Agreement” (NDA) quei particolari contratti (che a volte costituiscono patti a loro volta parte integrante di altri contratti ai quali accedono) con i quali si stabilisce l’impegno di conservare riservatezza ad alcuni dati od elementi che soprattutto nella fase delle trattative le parti non vogliono che vengano divulgati.
L’accordo viene stipulato per tutelare una parte od entrambe in modo che le informazioni che vengono offerte durante le trattative e il rapporto commerciale non vengano divulgate a terze parti o usate contro gli interessi commerciali di un soggetto del rapporto.
I Non-Disclosure Agreement sono utili nelle relazioni contrattuali che hanno per oggetto la fornitura di beni o servizi e hanno particolare diffusione nel settore informatico, ove la realizzazione dei servizi richiede la conoscenza di segreti o informazioni riservate.
Il momento della conclusione dei Non-Disclosure Agreement è all’inizio dell’instaurazione della relazione tra le parti. Una volta condivisi i dati, solamente quando si ha un reciproco interesse alla riservatezza degli stessi si può arrivare all’adesione, mentre in difetto di questo interesse, difficilmente l’altra parte aderirà alla limitazione dell’impiego dei dati conosciuti.
Con questi contratti si tende ad ottenere dall’altra parte un impegno alla non divulgazione od utilizzo di informazioni delle quali questa viene a conoscenza in occasione della parte iniziale del rapporto o già delle trattative che precedono la conclusione di un contratto.
La parte acquirente si cautela con questo strumento contro eventuali impieghi di notizie relative ai suoi segreti aziendali.
Nei fatti il fornitore non può formulare una propria offerta senza conoscere elementi che normalmente il potenziale acquirente non mette a disposizione di terzi. Questi possono essere i più vari e quelli di interesse sono gli elementi che già non godano di una speciale ed autonoma protezione, elementi quindi che non sarebbero protetti nel loro eventuale impiego ad opera di terzi, come potrebbe essere per le modalità di produzione (know how), che fanno parte del patrimonio aziendale e valgono se ed in quanto siano tenute riservate.
Reciprocamente chi intende iniziare una negoziazione per un prodotto nuovo e vuole garantirsi che il suo interlocutore, una volta conosciuto, non lo utilizzi e si avvantaggi in maniera illecita, ha interesse a legare l’altra parte agli obblighi dei quali parliamo.
I dati che l’imprenditore ritiene importanti possono, come detto, consistere nei temi più vari. Il solo fatto che si sappia chi sia il destinatario dell’attività da compiere può essere elemento che si vuole mantenere riservato.
Va preliminarmente precisato che non si parla necessariamente dei soli segreti aziendali in senso stretto, che potrebbero essere tutelabili ricorrendo agli ordinari strumenti concessi dall’ordinamento, ma ci si riferisce anche a conoscenze che potrebbero non beneficiare di tali tutele, quali ad esempio quelle relative ad altri fornitori o consulenti.
Questi accordi, che vengono spesso proposti dalle multinazionali sotto forma di modelli standard, sono frequentemente utilizzati quando queste società si rivolgono ad imprese di dimensioni più ridotte per la fornitura di componenti. È normale che ciò avvenga quando l’impresa richiede prodotti su misura, ad esempio qualora si tratti di commissionare la fornitura di componenti fatti in esclusiva.
In questi casi è consueto rivolgersi a più imprese per ottenere le migliori proposte e, nel far questo, l’acquirente è costretto a fornire al potenziale produttore tutte quelle informazioni necessarie alla definizione della propria proposta contrattuale.
In questa fase le parti non sono ancora legate da alcun contratto e i soli obblighi, che potrebbero richiedersi, sono quelli generali di correttezza e buona fede nelle trattative, nel caso in cui si giunga ad un contratto definitivo. È evidente allora la necessità di tutelarsi adeguatamente, dotandosi di un impegno autonomo, non legato alla conclusione del contratto finale.
Il vantaggio di questi accordi è quello di dare vincolatività ad uno specifico impegno, quello di non appropriarsi o divulgare le informazioni trasmesse per formulare la propria proposta contrattuale, impegno che altrimenti sarebbe di incerta esistenza, se non facendo rinvio a particolari istituti giuridici, come quelli sopra riportati della buona fede e correttezza.
La loro adozione in transazioni aventi carattere internazionale è ancor più utile. Ogni ordinamento coinvolto potrebbe infatti portare a conclusioni differenti quanto ad obblighi delle parti nel corso delle trattative, con il risultato di non dare quella necessaria certezza a chi mette in circolazione proprie conoscenze aziendali.
I modelli, che si trovano in circolazione anche in internet, risentono dell’esperienza contrattuale anglosassone e il loro contenuto varia in ragione del contesto merceologico.
Nel predisporre i Non-Disclosure Agreement vi sono alcuni elementi che, per dargli utilità concreta ed essere suscettibili di esecuzione, si possono ritenere necessari.
È ovviamente necessario che venga data una definizione delle informazioni, oggetto di trasmissione e di impegno alla non divulgazione, con esclusione delle informazioni che dovessero risultare di comune dominio o già nella conoscenza dell’altra parte; che sia prevista una sanzione in caso di violazione, come quantificazione preventiva dei danni che si subirebbero da una eventuale violazione; che venga individuato il giudice competente in caso di contesa e la legge applicabile quando le leggi coinvolte non siano di un solo paese; potrebbe anche prevedere una clausola arbitrale.
Il tema di quali siano realmente i contenuti confidenziali non è talora di facile soluzione nei casi in concreto, ma si deve procedere non coprendo dalla riservatezza ciò che di tale requisito non necessita. Si può allora limitare ad esempio a quelli tra i documenti che abbiano questa espressa qualificazione o altri punti provvisti della caratteristica della specificità.
È importante che il NDA abbia una previsione temporale; non è immaginabile che tale impegno non si esaurisca. In pochi aderirebbero ad un patto, della cui liceità si può dubitare, che all’infinito copra elementi che possono per via corretta diventare poi di pubblico dominio. In proposito e se si addivenisse in concreto al contratto, il patto si trasformerebbe poi in una autonoma clausola di riservatezza.
Appartiene alla chiarezza esplicitare che l’impegno si estende anche al personale del ricevente, che deve garantire che l’utilizzo dei dati trasmessi avvenga in maniera consona a conservare la riservatezza.
Se è vero che il danno per violazione del NDA può essere grave ed importante non per questo è consigliabile predeterminarlo nella sanzione in caso di violazione; per l’ordinamento italiano si potrebbe correre il rischio che la penale venga giudizialmente ridotta; potrebbe essere meglio parametrarlo ad elementi economici del potenziale contratto successivo che si andrebbe a concludere.
La diffusione di questi contratti conferma il costume di acquisire metodologie contrattuali anglosassoni, che da un lato si caratterizzano per la regolamentazione esaustiva di ogni effetto del rapporto a coprire qualunque lacuna interpretativa e dall’altro si muovono in un ambito, anche territoriale, più aperto e proprio dell’attuale globalizzazione dei mercati.

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