Categorie approfondimento: Societario
10 Aprile 2014

Liquidazione della società e mancanza di necessarie attività

Di cosa si tratta

E’ passato un anno da una interessante e motivata sentenza che ha affrontato la situazione di una società che non aveva in sede di liquidazione i mezzi necessari per soddisfare integralmente i debiti esistenti; si tratta della sentenza del Tribunale di Genova, sezione specializzata in data 2 aprile 2013, n. 1061.
Il liquidatore di una Srl non aveva saldato un debito, portato da decreto ingiuntivo esecutivo e aveva proceduto alle operazioni liquidatorie, cancellando poi lo stesso debito dal bilancio in prossimità della conclusione della liquidazione e procedendo da ultimo alla cancellazione della società amministrata senza aver estinto il debito ma distribuendo ai soci il piccolo residuo.
Il liquidatore si era difeso sostenendo che nessuna disposizione gli imponeva di pagare percentualmente, con forme para-concorsuali, i creditori sociali e, quanto alla cancellazione, che si era trattato di un errore senza rilievo sull’esito finale della gestione liquidatoria.
Nel corso del giudizio era stata disposta una CTU volta a stabilire se al momento in cui il decreto ingiuntivo fu notificato, vi erano nel patrimonio risorse sufficienti per consentire il pagamento totale o parziale del debito, tenuto conto delle eventuali cause di prelazione, precisando se altri debiti, dello stesso rango di quello considerato, quanto a garanzie accessorie o cause di prelazione, fossero stati soddisfatti tra la data di notificazione del decreto ingiuntivo e la cancellazione della società, e per quale consistenza.
L’attore assumeva la responsabilità del liquidatore-socio ed ex amministratore addebitandogli tre condotte:
– non aver proceduto a liquidazione percentual/concorsuale del debito sociale, malgrado la manifesta insufficienza dell’attivo constatabile all’inizio della fase liquidatoria (rapporto crediti/debiti pari al 56%);
– di aver addirittura cancellato il debito in questione dagli ultimi bilanci di liquidazione, lasciandolo insoluto per l’indicata consistenza;
– infine, di aver cancellato la Società dal registro delle imprese, non prima di aver distribuito tra i soci l’avanzo utile di liquidazione derivante da un credito verso l’Erario.
La tesi dell’attrice è che era necessario che il liquidatore (se non intendeva ricorrere immediatamente ad una procedura concorsuale) procedesse almeno ad una liquidazione “concorsuale” dei debiti verso i propri creditori assicurando loro un’identica percentuale di soddisfazione delle pretese, compatibile con le disponibilità emerse nella fase finale di vita dell’impresa. Questo non sarebbe avvenuto perché la liquidazione “a casaccio” dei creditori avrebbe portato a saldare interamente i debiti di taluni creditori (le banche); a riconoscere ai fornitori il 32% delle loro pretese ed agli altri creditori sociali il 68%. Unica creditrice insoddisfatta sarebbe l’attore, il cui credito fu cancellato negli ultimi due esercizi senza ragione di sorta: cancellazione che però ha consentito ai soci di incamerare il disavanzo positivo di gestione.
Per il Tribunale la cancellazione del debito sociale era in quanto tale causalmente insignificante, visto che non è tale operazione contabile ad aver determinato una maggiore o minore soluzione del debito iniziale verso la parte attrice. La gratuita cancellazione contabile ha le sue indubbie conseguenze patrimoniali negative “immediate e dirette” perché l’utile finale è stato distribuito prima della completa tacitazione dei creditori, in contrasto con l’art. 2633 cod. civ.: da ciò deriva l’obbligo di pagamento al creditore insoddisfatto del residuo di liquidazione.
La sentenza ricorda che la riforma del diritto societario del 2003, con l’obiettivo di massimizzare il valore di liquidazione della società, è intervenuta in materia ampliando l’ambito dei poteri conferiti ai liquidatori, quali successori degli amministratori nella gestione sociale, disciplinandone più incisivamente poteri, doveri e le relative responsabilità nei confronti dei creditori sociali e dei soci. L’art. 2489, co. 1, cod.civ. attribuisce ora ai liquidatori il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione e non più solo quelli necessari alla liquidazione, come stabilito prima della novella del 2003 dal previgente testo dell’art. 2278, co. 1, cod.civ. Fermo restando il carattere conservativo e non propulsivo dell’attività dei liquidatori, la riforma ha conferito agli stessi un ruolo più centrale e dinamico, pur se vincolato alla prospettiva estintiva dell’impresa comune.
Il liquidatore deve procedere all’attività di liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare della società mediante la conversione in denaro dei beni; alla riscossione dei crediti ed alla definizione dei rapporti pendenti; all’eliminazione del passivo mediante la puntuale ricognizione dei debiti ed il loro pagamento con il ricavato del realizzo dell’attivo; compiuta la fase operativa della liquidazione, il liquidatore deve redigere il bilancio finale di liquidazione previsto dall’art. 2492 cod. civ., fondamentale documento contabile che prende in esame l’intera procedura e con il quale il liquidatore rende conto delle operazioni svolte e della ripartizione dell’eventuale residuo tra i soci. Ai sensi dell’art. 2491, co. 2, cod. civ. i liquidatori non possono ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali: l’art. 2633 cod. civ. sanziona penalmente la contraria condotta dei liquidatori. Approvato il bilancio finale di liquidazione, il liquidatore deve chiedere ai sensi dell’art. 2495, co. 1, cod. civ. la cancellazione della società dal Registro delle imprese e depositare i libri della società presso lo stesso Registro delle imprese. Nell’adempimento di queste attività, i liquidatori devono agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico: l’art. 2489, co. 2, cod. civ. richiama il regime di diligenza dettato per gli amministratori di società. Come per gli amministratori, quindi, a seguito della riforma non si fa più riferimento quale modello normativo di condotta alla diligenza del mandatario, come avveniva prima della riforma, bensì alla diligenza “qualificata” o professionale.
Si configura un sistema generale di responsabilità che, operando quale clausola di chiusura del sistema, si affianca a tutte le ipotesi di responsabilità dei liquidatori per i danni derivanti dalla violazione di doveri specificamente previsti dalla legge, come quelli richiamati dall’art. 2633 cod. civ. Secondo quanto previsto dall’art. 2495, co. 2, cod. civ. (che riprende il previgente art. 2456, co. 2), i creditori sociali che non sono stati soddisfatti durante la liquidazione della società, dopo la cancellazione di quest’ultima dal registro delle imprese, possono agire nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa. La responsabilità dei liquidatori si fonda, quindi, su di un comportamento doloso o colposo (“non professionale”) e presuppone che i creditori abbiano subito un danno ricollegabile causalmente a tale comportamento.
La responsabilità dei liquidatori per il caso di mancato pagamento di un creditore sociale a fronte di incapienza del patrimonio aziendale può essere ricondotta a tre distinti filoni giurisprudenziali; la Corte di Cassazione aveva affrontato il problema del criterio da seguire per la soddisfazione dei creditori sociali nel corso dell’attività di liquidazione assumendo la posizione in favore dell’inesistenza di qualunque obbligo di rispetto della par condicio creditorum, facendo leva sulla mancanza di una disposizione normativa espressa in tal senso e analizzando le finalità della fase liquidatoria. Lo scopo sarebbe quello di definire i rapporti in corso, sottoponendo indistintamente tutti i creditori, privilegiati e chirografari, al medesimo trattamento e mettendoli in grado di essere pagati, entro i limiti delle concrete disponibilità patrimoniali, via via che si presentano ad esigere quanto è loro dovuto” (Cassazione 26 aprile 1968 n. 1273 e sentenza del 25 marzo 1970 n. 792).
Nessuna responsabilità poteva sorgere in capo a un liquidatore che non avesse seguito specifici ordini di priorità o regole di par condicio nei pagamenti, non sussistendo norma che estendesse espressamente tali regole al di fuori delle procedure concorsuali. Il principio della par condicio creditorum presuppone l’apertura di una procedura concorsuale, che non è la liquidazione volontaria di una società di capitali, a differenza di quella concorsuale. Pertanto, anche laddove fosse stata provata una violazione delle cause di prelazione fissate dalla legge, non avrebbe potuto riconoscersi una responsabilità in capo al liquidatore, ben potendo questi fare applicazione del principio prior in tempore potior in iure.
Impulso alla tesi del rispetto della par condicio anche in fase di liquidazione volontaria viene da un provvedimento del Tribunale di Firenze del 7 settembre 1995 nel quale si afferma che “i liquidatori di una società devono osservare la par condicio nel pagamento dei creditori sociali allorché le attività non consentono il pagamento integrale; contravvenendo a tale obbligo essi rispondono personalmente della differenza tra ciò che i singoli creditori avrebbero potuto percepire applicando la par condicio e ciò che di fatto abbiano percepito”, nonché “quando le attività sociali si palesino insufficienti all’integrale pagamento dei creditori i liquidatori hanno l’obbligo di promuovere una procedura concorsuale”. Sapendo di non poterli pagare tutti il liquidatore dovrebbe promuovere senza indugio una procedura concorsuale per il soddisfacimento paritetico di tutti i creditori; sempre che non riesca a raggiungere lo stesso risultato con un regolamento convenzionale cui abbiano consentito tutti i creditori. Il liquidatore che operi pagamenti preferenziali di alcuni creditori a discapito di altri a fronte dell’incapienza della società dovrà, pertanto, rispondere del danno da questi ultimi subito ai sensi dell’art. 2489, co. 2, cod.civ.
La copiosa giurisprudenza dell’VIII sezione del Tribunale di Milano è pervenuta al risultato della “concorsualità liquidatoria” attraverso un diverso percorso motivazionale.
Nella sentenza del 19 novembre 2004 ha affermato – in relazione a una vicenda anteriore all’entrata in vigore della riforma – che “il comportamento del liquidatore di una società che abbia dimostrato di operare ingiustificatamente un distinguo tra le pretese dei vari creditori della società, omettendo di pagare il debito della società nei confronti di una s.r.l., non appare privo di censure. Difatti è pacifico che egli, a fine mandato, aveva pagato tutti i debiti della società, ad eccezione di quello riferito alla s.r.l., che rimaneva l’unica pendenza. Il Tribunale ritiene che il comportamento, che ha di fatto privilegiato alcuni creditori a scapito di uno, si ponga in violazione delle norme di comportamento ricavabili dagli art. 2278 cod. civ. e 2452 cod. civ.
Non discostandosi la responsabilità dei liquidatori da quella prevista per gli amministratori la tutela dei creditori della società, pur non enucleandosi espressamente nel principio della ” par condicio creditorum ” (previsto solo nelle procedure concorsuali che si aprono in caso di insolvenza della società), si attua indirettamente e necessariamente con la salvaguardia dell’integrità del capitale sociale (art. 2394 cod. civ.), costituente la garanzia tipica predisposta a favore dei creditori. Entro tale logica si deve ricondurre l’art. 2280 cod. civ., dove pone il divieto di anticipare riparti tra i soci che si pongano in contrasto con le ragioni dei creditori sociali.
La valutazione dell’operato del liquidatore, dunque, deve operarsi tenendo conto della ricostruzione giuridica proposta. In quest’ottica, la responsabilità del liquidatore convenuto verso il creditore sociale non discende tanto da un mandato “ex lege” conferito a protezione degli interessi dei creditori, difficilmente configurabile solo sulla base delle norme sopra citate, bensì nel mandato più generale posto a tutela del patrimonio sociale nella delicata fase della liquidazione, in cui esso si deve dimostrare capiente ai fini del pagamento dei debiti sociali e, solo eventualmente, ai fini della divisione dei cespiti tra i soci.
Con la sentenza n. 14632 del 22 dicembre 2010, il Tribunale milanese con la normativa novellata ha affermato che “il liquidatore (…) ha proceduto al pagamento degli altri creditori, nonostante l’incapienza dei fondi per pagare tutti i debiti della società, determinando inevitabilmente un pregiudizio alle ragioni di un creditore che, altrimenti, avrebbe dovuto equamente essere distribuito tra tutti i creditori, nel rispetto della par condicio”. Nello stesso ordine di idee si muove anche la sentenza dell’8 marzo 2011 in cui il Tribunale milanese ha confermato la ricostruzione, muovendo dal pacifico riconoscimento della natura extracontrattuale della responsabilità del liquidatore per mancato pagamento dei creditori e rilevando, da un lato, la mancata preesistenza di un vincolo obbligatorio tra creditore e liquidatore e, dall’altro, l’espresso richiamo effettuato dall’art. 2489 cod. civ. alle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori, che ha natura aquiliana. Da detta natura si è fatto discendere l’onere in capo al creditore di provare i fatti costitutivi di tale responsabilità, ossia di dimostrare: i) la condotta colposa del liquidatore; ii) il pregiudizio subito da parte del creditore e iii) il nesso di causalità tra la condotta posta in essere dal liquidatore e il pregiudizio subito.
Quanto alla condotta colposa, il Tribunale di Milano ha evidenziato come l’art. 2489, comma 2, cod.civ. imponga ai liquidatori di adempiere i propri doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico (cd. diligenza professionale) e ha conseguentemente ritenuto configurabile la responsabilità in caso di mancato pagamento dei crediti conosciuti o conoscibili – tra cui rientrano, senz’altro, le passività derivanti da diffide, accertamenti tributari o procedimenti giudiziari – utilizzando la diligenza richiesta.
Il Tribunale genovese ha ritenuto di non poter seguire la più risalente giurisprudenza sulla mera poziorità temporale, per la ragione che trascura i precisi obblighi che discendono a carico degli amministratori e liquidatori in caso di irrimediabile e conclamato squilibrio tra attività e passività aziendali: obblighi in larga misura assistiti da incriminazioni penali per il caso di loro violazione ed in particolare nel caso di specie che si caratterizza per la totale pretermissione di un creditore rispetto ai soci a fine gestione.
Una volta considerato che i liquidatori operano come “mandatari” dei soci, non si può con ciò obliterare il preciso dovere funzionale ad essi imposto ex art. 2633 cod. civ. di non procedere a riparti in favore dei soci senza aver prima soddisfatto i creditori: per cui è possibile che i liquidatori, non attenendosi a tale disposizione, procurino una lesione del diritto di credito dei creditori sociali.
I creditori hanno diritto a pretendere non già una liquidazione “casuale”, ma il rispetto del principio di parità di trattamento (salve le legittime cause di prelazione) di cui all’art. 2741 cod. civ. Questa è la norma che può essere impiegata per ricondurre l’obbligo del rispetto della par condicio anche alle procedure di liquidazione volontaria di società di capitali.
Si comprende perché la giurisprudenza milanese riconduca il comportamento non jure e contra jus dei liquidatori “non concorsuali” alle condotte tipiche descritte nelle norme sulla bancarotta semplice per ritardata attivazione delle procedure concorsuali, quando non alla più grave incriminazione di bancarotta preferenziale. Si può dire che le disposizioni penali costituiscono puntuale specificazione, in negativo e sul terreno societario, degli obblighi cui il liquidatore diligente deve attenersi nei confronti dei creditori quando la sua gestione lambisca le soglie della decozione aziendale. I doveri gestionali e gli oneri probatori nella fattispecie qui in esame all’inizio della gestione, il liquidatore deve munirsi di appropriati strumenti per disporre in tempo reale del preciso quadro di riferimento patrimoniale dell’azienda amministrata. Il semplice disavanzo tra debiti e crediti non giustifica di per sé il ricorso a procedure concorsuali o forme “paraconcorsuali” di distribuzione dell’attivo liquidatorio, nella misura in cui il liquidatore abbia fondata ragione di ritenere possibile il pieno soddisfacimento del ceto creditorio attingendo ai proventi della liquidazione, approfittando anche del venir meno del divieto totale di nuove operazioni e giovandosi dell’ autorizzazione di cui all’art. 2489 cod. civ. a sviluppare nuove operazioni dirette a rendere più proficua la gestione liquidatoria, o per effetto di fonti di approvvigionamento finanziario esterno.
Ove tali previsioni non siano possibili e dunque si versi in una situazione in cui mancano le risorse finanziarie per tacitare i creditori; non ci siano sicure prospettive di monetizzazione dei cespiti aziendali o sicuri apporti esterni costituisce precisa fonte di responsabilità per il liquidatore aver proceduto a liquidazione “a casaccio” dei propri creditori, senza tener conto della regola dell’art. 2741 cod. civ.
Ove l’esistenza del credito non sia contestata, il liquidatore dovrà provare le ragioni per le quali, in presenza di una situazione di sostanziale insolvenza aziendale (e non di semplice disavanzo tra crediti e debiti), non abbia proceduto a tacitazione concorsuale del ceto creditorio secondo i dettami di poziorità legale (e non solo cronologica) e di “par condicio” dell’art. 2741 cod.civ.
Potranno essere eventualmente considerate come esimenti quelle iniziative particolarmente aggressive di alcuni creditori che, per titoli poziori o per effetto di sequestri, abbiano ottenuto il saldo integrale dei rispettivi titoli (e salve le revocatorie possibili, in caso di fallimento); oppure l’imprevedibile venir meno di significativi affidamenti esterni per la copertura del disavanzo.
In caso difettino simili giustificazioni, il fatto di non aver dato seguito ai rimedi concorsuali nelle forme proprie del R.D. n. 267/42 o almeno di non aver volontariamente dato corso ad gestione liquidatoria informata ai criteri dell’art. 2741 cod. civ. non potrà andare esente da responsabilità ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., senza necessità di scomodare il profilo della responsabilità da contatto sociale, in relazione agli obblighi gestionali del “diligente liquidatore” contenuti nella disciplina codicistica e nella legge fallimentare. Il danno risarcibile non potrà essere inferiore, nei casi considerati, alla percentuale di soddisfacimento del credito che si sarebbe potuta realizzare nell’ambito di una normale procedura fallimentare.

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