Categorie approfondimento: Estero
10 Novembre 2002

Le clausole di hardship

Di cosa si tratta

Quando a seguito di sopravvenute circostanze non previste dalle parti si verifichi una sensibile modificazione dell’equilibrio del contratto, ci troviamo in una situazione che sempre con maggiore frequenza viene regolata nei contratti internazionali dalle c.d. “clauses hardship”.
La situazione, che viene regolata dalle clausole hardship, è diversa dalle ipotesi di forza maggiore; in questo caso infatti è la prestazione dedotta in contratto che diventa impossibile e non realizzabile.
Tra la forza maggiore e l’hardship è forse più questione di misura che di differenza sostanziale, anche se concettualmente sono due cose diverse ed anche le regolazioni, che ne conseguono, sono differenti.
Lo scopo di una clausola di hardship è quello di consentire un adeguamento del contratto alle nuove circostanze, impedendo che questo produca un effetto a danno di una parte.
Da altro punto di vista il limite dell’applicazione della clausola di hardship è dato dall’altro principio di conservare e rispettare il contratto; i vari ordinamenti nazionali, in ordine alle situazioni alle quali si applica la clausola, prevedono con frequenza dei rimedi. Per l’ordinamento italiano gli artt. 1467-1469 codice civile prevedono la possibilità di richiedere la risoluzione del contratto se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il realizzarsi di eventi straordinari ed imprevedibili.
A livello di contratto internazionale, perché si possa ottenere il risultato di riperequare il contratto alle mutate condizioni, è necessario che esista la previsione della clausola della quale parliamo.
Il tema è relativamente recente e non ha grandissima diffusione; per trarre degli spunti redazionali di questa clausola si può fare riferimento allo schema di clausola predisposta dalla Camera di Commercio Internazionale, pubblicata con la clausola di forza maggiore nella brochure n. 421 della CCI.
Qui viene descritta la situazione considerata e consistente nel verificarsi di eventi non previsti dalle parti, non necessariamente imprevedibili, che comportino sostanziali modifiche all’equilibrio del contratto, ponendo a carico di una delle parti un onere eccessivo nell’assolvimento dei propri obblighi.
Al realizzarsi di questa situazione, in un termine ragionevole dalla conoscenza dell’evento, è data facoltà alla parte, per la quale l’effetto si produce a danno, di chiedere di procedere ad una revisione del contratto. Scaturisce quindi un obbligo di consultarsi tra le parti per adeguarsi alla situazione secondo equità ed evitare quindi il pregiudizio.
Se però una soluzione non scaturisce dall’intesa delle parti, la clausola proposta da CCI propone quattro alternative da utilizzare per formulare la clausola di hardship:

  • la prima prevede che, trascorsi 90 giorni dalla domanda di revisione senza pervenire ad un accordo, il contratto resterà in vigore nella sua formulazione originaria (prevalenza del principio dei “pacta sunt servanda”); in sostanza è fatto solo obbligo alle parti di consultarsi e non di addivenire ad un’intesa;
  • la seconda prevede che, trascorso il termine di 90 giorni senza avere trovato un’intesa, ciascuna parte ha facoltà di richiedere al Comitato permanente della CCI per la disciplina dei rapporti contrattuali di nominare un terzo, il quale potrà proporre i termini di un’equa revisione del contratto, se ravvisa l’esistenza dei presupposti di “hardship”; la proposta non vincola le parti, che sono tenute ad esaminarla secondo buona fede; in difetto di adesione il contratto resterà in vigore nei termini originari;
  • la terza prevede che trascorsi i 90 giorni le parti possano adire i tribunali o gli arbitri competenti in base al contratto perché si pronunzino sulla variazione. Non tutti i soggetti demandati però possono procedere come previsto dalla clausola, non hanno sempre cioè il potere di costituire il contenuto del contratto e ci si viene a trovare in situazione non dissimile dai primi due casi;
  • quando la terza soluzione non è praticabile per il limite dei poteri dei demandati a decidere, per superare l’ostacolo si propone il rinvio al Regolamento della CCI sulla disciplina dei rapporti contrattuali e attraverso l’espressa attribuzione al terzo, nominato in base al regolamento, di adattare il contratto in sostituzione della volontà delle parti.

Di fronte al tema di aderire alla preventiva pattuizione della clausola è chiaro che l’atteggiamento delle parti è il più vario. D’altro canto è sicuramente consigliato che nei contratti di lungo periodo la clausola venga prevista, dal momento che l’esaurimento dell’adempimento delle obbligazioni può risentire di notevoli variazioni non sempre molto prevedibili, come l’adeguamento monetario od inflattivo.
Ben maggiore è la latitudine del potere che viene demandato al terzo nel determinare la variazione al contenuto del contratto, operata dai principi UNIDROIT, gli artt. 6.2.1 e 6.2.3. consentono alla parte che subisca la situazione imprevista di domandare al giudice od arbitro, ove non si raggiunga l’accordo con l’altra parte, che dichiari la risoluzione del contratto o lo riporti ad equilibrio.
La latitudine delle disposizioni e l’automatismo del rimedio, in difetto di accordo, pare eccessivo per regolare una materia ove le parti sono le vere arbitre delle valutazioni sottostanti.

In sintesi

Si può concludere che non tutti i rimedi sono migliori del male. In una situazione di ricorso alla “clause hardship” la previsione più adeguata è quella della Camera di Commercio Internazionale, che fa in modo che le parti cerchino una soluzione consensuale laddove ravvisino l’opportunità di mettersi d’accordo, non essendo a ciò obbligate.
Non va infatti dimenticato che anche i contratti internazionali non sono sempre occasionali tra le parti e molte volte sono realizzati in ambienti ristretti, ove la conoscenza del comportamento tenuto da una parte in una situazione può assumere notorietà e produrre effetti successivi nelle negoziazioni che dovrà in seguito realizzare.

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