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3 Novembre 2017

L’aumento di capitale sociale tramite compensazione dei finanziamenti del socio

Il Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di impresa, con un’interessante provvedimento in sede collegiale ha affrontato il tema della possibilità per un socio di partecipare all’aumento di capitale deliberato dall’assemblea dei soci utilizzando in compensazione le somme di cui il socio stesso risulta creditore nei confronti della società a titolo di finanziamento (sul tema si veda anche “Finanziamenti dei soci alle società a responsabilità limitata”).
La vicenda in sintesi era la seguente: una società deliberava un aumento di capitale da €. 10.000,00 a €. 85.000,00; un socio esercitava il proprio diritto di sottoscrivere l’aumento per la quota di sua spettanza, ma senza versare in concreto il denaro previsto, bensì comunicando alla società di voler utilizzare in compensazione parziale il maggior credito vantato nei confronti della società a titolo di finanziamento soci.
L’amministratore della società rifiutava di dare seguito alla liberazione della quota sottoscritta dal socio, dichiarando che il versamento dell’importo non potesse avvenire mediante compensazione; iscriveva quindi nel registro delle imprese la delibera di variazione del capitale sociale senza tenere conto della sottoscrizione effettuata dal socio in questione, la cui quota di partecipazione al capitale sociale risultava quindi ridotta dal 33,33% al 5,56%.
Il socio faceva ricorso al Tribunale in sede cautelare, chiedendo che venisse disposta l’esecuzione della delibera di aumento del capitale sociale mediante compensazione parziale e, per l’effetto, venisse ordinato al legale rappresentante della società di depositare nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento di capitale era stato sottoscritto ed eseguito anche dal socio.
Il Tribunale accoglieva la richiesta del socio e ordinava alla società di dare esecuzione all’aumento di capitale sottoscritto, con “versamento” effettuato mediante compensazione; la società proponeva reclamo al Collegio il quale però confermava il provvedimento cautelare affermando che “non vi sono ragioni per escludere l’operatività del principio generale secondo il quale (…) l’obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle partecipazioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società”.
Nel pervenire a tale decisione il Collegio ha compiuto una lunga disamina del tema relativo al credito vantato dal socio per le somme versate a titolo di finanziamento della società, indicando i limiti entro cui tale credito possa essere utilizzato in compensazione di eventuali somme dovute dal socio alla società (in questo caso a titolo di sottoscrizione dell’aumento di capitale).
Il Tribunale di Roma ha confermato innanzitutto che l’obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale è un debito pecuniario, che pertanto può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società.
Inoltre ha precisato che la compensazione opera in via generale senza necessità che la deliberazione dell’assemblea relativa all’aumento di capitale preveda alcunché sul punto. È infatti sufficiente che il credito vantato dal socio sottoscrittore verso la società sia certo, liquido ed esigibile ai sensi dell’art. 1243 c.c. affinché la compensazione operi, anche in mancanza di espressa disposizione della deliberazione di aumento e senza il consenso della società.
L’assemblea dei soci, nel disporre l’operazione sul capitale, potrebbe validamente prevedere l’esclusione della compensabilità tra credito da restituzione e debito da aumento di capitale, ma deve farlo in maniera espressa. In sostanza, l’assemblea deve obbligatoriamente deliberare la non compensabilità del debito da sottoscrizione, richiedendo la liberazione dell’aumento mediante versamento in denaro.
Per tale motivo il Collegio ha rigettato la considerazione svolta dalla società reclamante, secondo cui l’aumento di capitale era stato deliberato dall’assemblea della società al fine di reperire, con assoluta urgenza, la liquidità necessaria per provvedere al pagamento della rata di un mutuo di imminente scadenza. Secondo la società, consentire al socio di compensare il debito relativo all’aumento di capitale, senza immettere denaro fresco nelle casse sociali, avrebbe del tutto svilito la delibera di aumento di capitale.
Il Collegio rilevava però che tale esigenza, pur dimostrata in giudizio, “resta confinata nell’ambito dei motivi”, impliciti e sottostanti, proprio perché l’assemblea dei soci non aveva esplicitato nella delibera la necessità di sottoscrizione in denaro, escludendo espressamente la possibilità di compensazione.
Affermata in linea di principio la compensabilità del debito da aumento di capitale, il Collegio ha poi affrontato la questione del rapporto con il principio di postergazione dei finanziamenti dei soci. Come noto, infatti, l’art. 2467 c.c. prevede che il rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, se ricorrono alcune condizioni specifiche oggettive e soggettive.
La decisione del Tribunale è densa di contenuti, taluni solo parzialmente condivisibili; si riportano di seguito i passaggi più significativi al riguardo.
Secondo il Collegio, il presupposto oggettivo della postergazione è costituito da una situazione di crisi che ponga la società a rischio di insolvenza. In altre parole, il finanziamento del socio deve essere postergato quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, nel momento in cui venne concesso era altamente probabile che la società, rimborsandolo, non sarebbe stata in grado di soddisfare regolarmente gli altri creditori.
Tale requisito oggettivo deve sussistere tanto al momento dell’erogazione del finanziamento quanto al momento della restituzione di esso, potendo certamente la società, superata la crisi finanziaria e tornata in equilibrio finanziario, procedere al rimborso dei finanziamenti eseguiti dai soci; allo stesso modo, un finanziamento eseguito dal socio in un periodo di equilibrio finanziario della società non diviene postergato in caso di peggioramento della situazione finanziaria della società e, dunque, di sopravvenienza del descritto “rischio di insolvenza”.
Il regime normativo della postergazione non è derogabile e prevale sugli accordi delle parti; pertanto la soddisfazione degli altri creditori si pone come condizione sospensiva del diritto al rimborso del finanziamento, cioè produce l’effetto di prorogare ex lege la scadenza del finanziamento sino al momento dell’avvenuta soddisfazione degli altri creditori.
In tale ipotesi di postergazione, il credito del socio non è quindi esigibile e ciò impedisce l’operatività della compensazione con il debito del medesimo socio derivante dall’aumento di capitale, venendo meno uno dei requisiti previsti dall’art. 1243 c.c..
Pertanto, così come vale il principio generale della compensabilità, è altrettanto valido il principio della non compensabilità con finanziamenti soggetti a postergazione, in quanto crediti non esigibili.
Il Collegio ha respinto il reclamo perché era onere della società reclamante di dimostrare il carattere postergato del finanziamento del socio e, secondo i giudici, ha completamente omesso di assolvere tale onere probatorio.
Sotto un primo profilo, il Tribunale osserva che la società non ha neppure allegato di avere proceduto “alla corretta iscrizione dei debiti nei confronti dei soci sulla base di quanto disposto dall’art. 2427 n. 19 bis c.c. che prevede l’obbligo di separata indicazione nella nota integrativa dei finanziamenti effettuati dai soci alla società, ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di postergazione rispetto agli altri creditori”. Tale circostanza – che non assume carattere decisivo, poiché la corretta o meno iscrizione nel bilancio non incide sul regime legale della postergazione – appare significativa del fatto che la stessa società non ritenesse postergati quei finanziamenti del socio.
Inoltre, la società si è limitata a specificare che, al momento in cui fu deliberato l’aumento di capitale, la società aveva necessità di liquidità per far fronte ad alcuni pagamenti. Tale difficoltà non integra di per sé gli estremi del “rischio di insolvenza” che costituisce il presupposto oggettivo per l’applicazione dell’art. 2467 c.c..
Ancora, non risultava provato che il rischio di insolvenza fosse sussistente al momento dell’erogazione dei finanziamenti dal socio e che tale rischio sussistesse anche al momento della richiesta di “restituzione”, tramite compensazione. La società non ha neppure indicato le date in cui i finanziamenti erano stati erogati, con la conseguenza che risultava impossibile valutare se i presupposti oggettivi per l’applicazione della postergazione fossero presenti al momento del sorgere dell’obbligazione restitutoria.
Il provvedimento del Tribunale di Roma merita attenzione perché tratta questioni di carattere pratico che possono avere conseguenze sul piano giuridico, come, ad esempio, il tema della delibera relativa all’aumento di capitale: infatti, in una situazione come quella illustrata, un contenuto diverso del verbale avrebbe potuto risolvere all’origine la questione, prevenendo l’insorgere della controversia.

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