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19 Gennaio 2017

La responsabilità degli amministratori non operativi: si esprime la Cassazione

In relazione alla responsabilità degli amministratori non operativi la Cassazione con sentenza n. 17441 del 31 agosto 2016 ha affermato che questi “rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (operativi) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati. In definitiva, gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito “fatti pregiudizievoli” dei quali abbiano acquisito in positivo conoscenza, anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2381, co. 3, c.c., ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, in base all’obbligo posto dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c., tenuto conto dell’insussistenza di un generale obbligo di vigilanza che la riforma del 2003 ha volutamente eliminato”, afferma Cass, civ. sez. 1° 31 agosto 2016. N. 17441.
Sul tema in generale va detto che gli amministratori possono essere chiamati a rispondere per i danni cagionati alla società amministrata se siano venuti meno ai propri doveri, così da cagionare un pregiudizio alla società e tale responsabilità ha natura contrattuale (Cass. 20 settembre 2012, n. 15955;), con tutto quanto ne deriva sul piano del riparto degli oneri probatori: in particolare, la società (o il Curatore nell’ipotesi dell’azione intentata ex l’art. 146 L. Fall.) è onerato della deduzione delle violazioni, nonché della deduzione e prova del danno e del nesso di causalità tra violazione e danno. Incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sè del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti (in questi termini Cass. 11 novembre 2010, n. 22911 in motivazione).
I doveri degli amministratori, dalla cui violazione può generarsi responsabilità, si individuano per il tramite dell’art. 2392 c.c., che trova nel caso di specie applicazione nel testo derivante dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. Tale norma è stata significativamente modificata dall’intervento di riforma.
Ferma l’applicazione della business judgement rule (obblighi di comportamento di amministrare con diligenza e di non agire in conflitto di interessi), la quale – prima e dopo la riforma si risolve in ciò, che le scelte gestionali compiute dagli amministratori sono in se stesse insindacabili (da ultimo a Cass. 2 febbraio 2015, n. 1783), salvo non si tratti di operazioni che, se valutate ex ante, si rivelino manifestamente avventate ed imprudenti, il vecchio testo dell’art. 2392 c.c., contemplava l’obbligo degli amministratori di adempiere i propri doveri con la diligenza del mandatario, con conseguente responsabilità solidale in ipotesi di inadempimento (eccettuato il caso di funzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori), ed imponeva un generale dovere per evitare il pregiudizio cagionato dall’altrui condotta, quando fosse loro addebitabile la violazione di detto obbligo.
In tale quadro la Corte ribadiva che l’art. 2392 c.c., che pone a carico degli amministratori il dovere di vigilare sul generale andamento della gestione di s.p.a., deve essere interpretato nel senso che ciascuno dei componenti del consiglio di amministrazione è tenuto ad attivarsi allo scopo di esercitare un controllo effettivo sull’operato degli altri, sicché l’affidamento di singoli e specifici compiti di amministrazione diretta ad alcuni soltanto degli amministratori non esclude la responsabilità degli altri; ne consegue che il componente del consiglio di amministrazione di una società di capitali, chiamato a rispondere come coobbligato solidale per omissione di vigilanza, non può sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito sono state poste in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto (Cass. 21 luglio 2004, n. 13555, in motivazione).
La riforma del 2003 ha però modificato i termini della disciplina applicabile.
Per un verso gli amministratori operativi rispondono non già quali mandatari, bensì in ragione della “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze” (così il nuovo testo dell’art. 2392 c.c., co. 1), il che nella sostanza equivale a dire che la diligenza esigibile dall’amministratore è quella dell’art. 1176 c.c., co. 2, ragguagliata alle circostanze del caso.
Per altro verso gli altri amministratori non risultano più sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza. Tale scelta legislativa concernente la responsabilità di tali amministratori è stata motivata dall’intento di “evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finivano per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili”.
Secondo l’attuale articolo 2392 c.c., in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dall’art. 2381, co. 3, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La norma uscita dalla Riforma richiama l’art. 2381, co. 3, che pone a carico degli amministratori, tra l’altro, l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile della società “sulla base delle informazioni ricevute”, e l’andamento della gestione “sulla base della relazione degli organi delegati”. Ma il rinvio è da intendersi necessariamente esteso anche all’art. 2381 c.c., co. 6, secondo il quale “gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.
La responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può oggi discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi possono acquisire di propria iniziativa.
In definitiva gli amministratori (non operativi) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (operativi) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati.
Ne discende che ora gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito “fatti pregiudizievoli” dei quali abbiano acquisito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2381 c.c., comma 3) ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c.: per il che occorre che la semplice facoltà di “chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”: altrimenti si ricadrebbe nella configurazione di un generale obbligo di vigilanza che la riforma ha volutamente eliminato.
La Corte d’appello, che ha pronunciato la sentenza oggetto del giudizio commentato in questo scritto, la quale ha omesso di individuare il precetto normativo posto dall’art. 2392 c.c., nel testo vigente ha ragionato sull’evidente presupposto che la norma ponesse a carico degli amministratori “una attività di vigilanza”, quale esplicazione di “obblighi di verifica dell’attività gestionale”, tale da comportare a carico degli originari convenuti “l’assenza di qualsiasi controllo sull’attività della società”.
E’ dunque palese che il giudice di merito è pervenuto alla sua decisione muovendo dal presupposto, non conforme al dato normativo, che la norma ponesse a carico degli amministratori un obbligo di vigilanza, mentre essa stabilisce un obbligo di agire informati, avvalendosi delle informazioni ricevute e, se del caso, di quelle acquisite motu proprio in presenza di segnali di allarme tali da indurre a ricercare dati informativi ulteriori altrimenti non disponibili.
Occorreva che la Corte d’appello indagasse, sulla base degli addebiti loro rivolti dal fallimento, nel contesto del riparto degli oneri probatori, quali fossero le informazioni che gli amministratori avevano effettivamente a disposizione e se vi fossero elementi tali da richiamare la loro attenzione, tenuto conto delle informazioni loro fornite e della apparente plausibilità di esse, sì da verificare se la condotta di inerzia, che la Corte d’appello risulta aver loro addossato nella sua mera oggettività, fosse invece connotata da colpa. In tale quadro era necessario esaminare l’intero materiale istruttorio disponibile per i fini dell’accertamento, sotto il profilo della condotta, della responsabilità alla stregua del vigente art. 2392 c.c..
Dopo bisognava ulteriormente verificare se ed in quali eventuali limiti potesse concretamente essere predicata la sussistenza del nesso eziologico tra detta condotta ed il pregiudizio arrecato alla società.

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