28 Settembre 2018

L’irregolarità urbanistica e la nullità della vendita di immobili

Dopo essere stato oggetto di contrasti giurisprudenziali la Corte di Cassazione con ordinanza interlocutoria ha ora ritenuto di rimettere alle Sezioni Unite la questione molto controversa della validità della vendita dei diritti reali sugli immobili, e lo ha fatto la Seconda Sezione civile della Corte di Cassazione 30 luglio 2018, n. 20061. Il tema consiste nella qualificazione della natura formale o sostanziale della nullità degli atti di trasferimento di diritti reali su immobili, prevista dagli artt. 17, co. 1 e 40, co. 2, della l. n. 47 del 1985 per costruire gli esatti confini della nozione di irregolarità urbanistica rilevante.
La vicenda in giudizio consisteva nel fatto che in costanza di matrimonio tra le parti il marito avesse acquistato appezzamenti di terreno, su uno dei quali insisteva un fabbricato rurale che il marito intestava alla moglie per la nuda proprietà e l’usufrutto alla suocera, per ragioni fiscali. Dopo l’acquisto aveva curato la ristrutturazione totale del fabbricato, sostenendo una spesa importante per l’esecuzione di opere edili.
Addivenuti alla separazione giudiziale dei coniugi il marito aveva proposto contro le signore una domanda giudiziale di simulazione dell’intestazione dei cespiti e di condanna delle convenute alla refusione della somma spesa per la ristrutturazione, ma emergeva che le signore avevano venduto il bene e il vero proprietario conveniva davanti al tribunale le signore e gli acquirenti, nonché il notaio, per sentir dichiarare che l’atto di compravendita intervenuto era nullo perché l’immobile era stato interessato da lavori di natura abusiva, non regolarmente assentiti.
Il Tribunale rigettava la domanda e la corte di appello confermava la pronuncia, argomentando che la nullità non sussisteva, nonostante la difformità del fabbricato dal progetto oggetto di concessione edilizia, perché gli estremi della concessione risultavano menzionati nel contratto, avendo le venditrici reso le dichiarazioni previste dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40.
Gli articoli richiamati secondo la corte non riguarderebbero la regolarità urbanistica sostanziale dell’immobile (ossia la conformità o meno dell’opera edilizia allo strumento concessorio menzionato nel contratto di trasferimento), ma sanzionerebbero la sola violazione dell’obbligo, di natura formale, di indicare nel contratto gli estremi della concessione o della domanda di sanatoria. Per la Corte quindi assolto tale onere l’atto era valido.
Il ricorso alla cassazione della sentenza si fondava su due motivi entrambi concernenti la statuizione di rigetto della domanda di nullità del contratto dedotto in giudizio ai sensi della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, e riferiti, il primo, al vizio di violazione di legge (con riguardo, appunto, alla L. n. 47 del 1985, suddetti artt. 17 e 40) ed il secondo al vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio.
Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, (ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46) in cui la corte d’appello sarebbe incorsa escludendo la nullità del contratto di compravendita sulla base del solo rilievo che “l’atto impugnato contiene, all’art. 6, le dichiarazioni rese dalle venditrici, in conformità alle norme richiamate, e ciò avrebbe escluso la sanzione di nullità formale del testo negoziale, mentre, sotto il profilo sostanziale, restava valido il trasferimento dei beni, nonostante la difformità tra quanto autorizzato e quanto edificato”. Si sosteneva che la nullità di cui alla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, avrebbe natura sostanziale e non meramente formale e deriverebbe dalla difformità tra il bene venduto ed il progetto assentito.
Con il secondo motivo il ricorrente deduceva l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, lamentando che la corte territoriale non avrebbe valutato le risultanze documentali da cui emergeva l’esistenza di importati difformità del manufatto rispetto al progetto assentito con la concessione edilizia e la falsità della dichiarazione, resa nel contratto attestante l’assenza di “modificazioni amministrative rilevanti e non autorizzate” effettuate dopo i lavori di miglioramento igienico-funzionale e di ampliamento realizzati sulla base della concessione.
La Corte di Cassazione ha ritenuto di compiere alcune considerazioni sul primo motivo di ricorso, cioè che la previsione della nullità degli atti relativi a costruzioni abusive venne introdotta nell’ordinamento dalla L. n. 10 del 1977 (c.d. legge Bucalossi); già precedentemente, peraltro, la sanzione della nullità era stata prevista la L. n. 765 del 1967 (c.d. “legge ponte”), all’art. 10, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati.
La prima all’art. 15, comma 7, (poi abrogato dalla L. n. 47 del 1985, art. 2) recitava: “gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione”. La ratio della disposizione era la protezione dell’acquirente più che il contrasto all’abusivismo e, coerentemente, la nullità negoziale ivi comminata venne qualificata dalla giurisprudenza come relativa (Cass. n. 8685/1999 e altre).
Con la successiva L. n. 47 del 1985 (art. 17, comma 1, e art. 40, comma 2) il legislatore introdusse la sanzione della nullità (“sono nulli e non possono essere stipulati”) degli atti tra vivi di trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione fosse iniziata dopo l’entrata in vigore della legge, che non contenessero, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare (art. 17) o del condono edilizio o della domanda di condono edilizio con gli estremi dei prescritti versamenti (art. 40). La nullità ora riprodotta nella disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1) si collocava a cavallo di prospettive eterogenee. Il legislatore, rimuovendo qualunque riferimento alla mancata conoscenza della concessione da parte dell’acquirente dell’immobile, potenziava il profilo della tutela dell’interesse pubblico al contrasto all’abusivismo; donde la riconosciuta natura assoluta, e non relativa, di tale nullità (Cass. 23541/2017).
Il medesimo legislatore mostrava attenzione all’esigenza di non paralizzare il commercio giuridico degli immobili maggiore di quella mostrata con la L. n. 10 del 1977. Infatti, sotto un primo profilo, il regime di incommerciabilità assoluta degli immobili abusivi previsto da quest’ultima legge (che attingeva qualunque “atto giuridico” avente ad oggetto immobili costruiti in assenza di concessione) veniva sostituito da un regime in cui la nullità derivante dalla natura abusiva dell’immobile non incideva né sugli atti concernenti diritti reali di garanzia e di servitù, né sugli atti mortis causa (per effetto della limitazione della previsione della nullità agli atti tra vivi). Sotto un secondo profilo, il rigore della sanzione della nullità risulta attenuato dal rimedio della conferma dell’atto nullo di cui al quarto comma dell’art. 17, e alla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 3, (e al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 4).
All’evidenziata ambiguità della disciplina introdotta dalla L. n. 47 del 1985, e ripresa dal D.P.R. n. 380 del 2001 sembra potersi ricondurre la dicotomia sviluppatasi in giurisprudenza sul modo di intendere la nullità urbanistica.
Per un risalente orientamento, si privilegiava un’interpretazione letterale della norma, alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, artt. 17 e 40, comminando la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili nel caso in cui tali atti non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, mentre non si prendevano in considerazione l’ipotesi della irregolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, ossia della conformità o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione. La conformità, pertanto, rileva sul piano dell’adempimento del venditore ma non su quello della validità dell’atto di trasferimento. L’indicazione nell’atto degli estremi dello strumento concessorio costituirebbe quindi una tutela per l’acquirente, il quale tramite tale indicazione viene messo in condizione di controllare la conformità dell’immobile alle risultanze dalla concessione edilizia o della concessione in sanatoria; solo la mancanza di tale indicazione (e non anche la difformità dell’immobile) comporta, quindi, la nullità del negozio, giacché impedisce il controllo all’acquirente (cfr. sentt. nn. 5898/2004 e 26970/2005).
Questo orientamento “formalistico” ha formato oggetto di riesame critico nelle sentenze della Corte nn. 23591/2013 e 28194/2013, le quali hanno ritenuto di trarre dal testo della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, il “principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Conferma di tale principio viene tratta dal rilievo che la possibilità che l’atto nullo venga confermato mediante un atto successivo contenente le menzioni omesse risulta prevista dalla L. n., art. 40, comma 3, (nonché dall’art. 17, comma 4, e, ora, dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 4) solo nella ipotesi in cui la mancanza delle dichiarazioni non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo della stipula dell’atto stesso. Alla base di questo recente orientamento vi è il rilievo che la tesi della nullità formale produrrebbe il risultato di far giudicare nullo un contratto avente ad oggetto un immobile urbanisticamente regolare (per il vizio formale della mancata menzione nell’atto del titolo concessorio) e valido un contratto avente ad oggetto un immobile anche totalmente difforme dallo strumento concessorio menzionato nel contratto.
Altro rilievo deriva dal tenore letterale della L. n. 47, art. 40, comma 2, per cui sarebbe possibile desumere la previsione di due differenti ipotesi di nullità: una, di carattere sostanziale, che colpisce “gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica” e una, di carattere formale, che colpisce “gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”.
Ad avviso del Collegio l’orientamento inaugurato dalle sentenze nn. 23591/2013 e 28194/2013 merita una riconsiderazione da parte delle Sezioni Unite.
La tesi della nullità virtuale, oltre a non trovare un solido riscontro nella lettera della legge può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa e, conseguentemente, rischia di pregiudicare in maniera significativa gli interessi della parte acquirente; quest’ultima, infatti, si vede esposta, con la dichiarazione di nullità dell’atto di trasferimento, alla perdita dell’immobile pure in situazioni nelle quali aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto. La nozione di irregolarità urbanistica è assai ampia, che presenta un esteso ventaglio di articolazioni, dall’immobile edificato in assenza di concessione all’immobile edificato in totale difformità dalla concessione all’immobile che presenta una variazione essenziale rispetto alla concessione o, ancora, a quello che presenta una parziale difformità dalla concessione.
La Corte ha espresso un orientamento “alquanto prudente” (Cass. n. 11659/2018) nell’uso dello strumento della incommerciabilità del bene quale riflesso della nullità negoziale dipendente dalla irregolarità urbanistica dell’immobile; al riguardo, con riferimento ai contratti a effetti reali, sarebbero irregolari e, come tali, non commerciabili quei fabbricati che abbiano subito “modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quello preesistente”, nonché, con riferimento all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c., la sentenza n. 11659/18, secondo la quale, ai sensi della L. n. 47 del 1985, art. 40, può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c., nel caso in cui l’immobile abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione.
Richiamando alcuni principi, la sentenza n. 11659/2018 (sempre con riguardo alla possibilità di eseguire in forma specifica un contratto preliminare relativo ad un immobile difforme dal progetto approvato con la concessione o il condono) si è poi affermato che l’applicazione della regola della nullità come sanzione va preceduta dalla verifica della esistenza di norme che consentono alla fattispecie di sfuggire alla norma imperativa apparentemente applicabile e si è evidenziato come il sovrapporsi della legislazione speciale introdotta a partire dal 1985 imponga di tener conto della distinzione tra ipotesi di abuso primario (relativo a beni immobili edificati o resi abitabili in assenza di concessione e alienati in modo autonomo rispetto all’immobile principale di cui in ipotesi facevano parte) e abuso secondario (caratterizzato dalla circostanza che solo una parte di unità immobiliare già esistente abbia subito modifica o mutamento di destinazione d’uso) e si è sottolineato come proprio la normativa in materia di condoni edilizi costituisca una delle ipotesi di “disposizioni di legge” che limitano la nullità ex art. 1418, comma 1, quale effetto di qualsivoglia irregolarità urbanistica.
Tornando al tema del giudizio, il Collegio in primo luogo evidenzia che né nelle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 né nelle sentenze nn. 25811/14 e 18261/15, si distinguono tra le ipotesi di difformità totale o variazione essenziale e l’ipotesi di variazione parziale non essenziale, giacché in tali pronunce si enuncia il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di “immobili non in regola con la normativa urbanistica”.
Per questo è stato auspicato un chiarimento, da parte delle Sezioni Unite, sulla portata della nozione di irregolarità urbanistica e sulla possibilità di applicare, in tema di validità degli atti traslativi, la distinzione tra variazione essenziale e variazione non essenziale dell’immobile dedotto in contratto rispetto al progetto approvato dall’amministrazione comunale.
La tesi della natura sostanziale della nullità urbanistica finisce con il far dipendere la validità del contratto di trasferimento da valutazioni che, se sul piano teorico possono considerarsi sufficientemente nitide, nella loro applicazione in una fattispecie concreta possono implicare non pochi margini di opinabilità. Tanto più che la questione della verifica in concreto della gravità dell’irregolarità urbanistica di uno specifico fabbricato, ai fini della loro sanatoria e dell’applicazione delle sanzioni di carattere pubblicistico previste dalla legge per contrastare il fenomeno dell’abusivismo, è demandata dalla legge alle amministrazioni municipali, oltre che, in seconda battuta, al giudice amministrativo.
L’ordinanza ritiene che la sanzione della nullità, con la conseguente perdita della proprietà dell’immobile da parte dell’acquirente che lo abbia pagato, risulti sproporzionata rispetto al fine pubblicistico che la legge intende tutelare.

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