Categorie approfondimento: Societario
27 Ottobre 2013

Invalidità della delibera del consiglio di amministrazione “familiare”

Di cosa si tratta

La Sezione specializzata in materia di impresa del tribunale di Milano (Sezione Ottava, sentenza n. 8154 del 10 giugno 2013) ha avuto modo di affrontare il tema dell’invalidità di una delibera dell’assemblea straordinaria che disponeva l’azzeramento del capitale sociale per perdite e la ricapitalizzazione in un contesto familiare litigioso.
L’attore, socio della società convenuta, aveva impugnato la delibera anche se la stessa riconosceva all’attore il diritto di opzione da esercitarsi nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della delibera stessa, diritto di cui l’attore non si avvaleva, uscendo così dalla società. L’attore era marito di una socia e genero di un’altra, che assieme detenevano la maggioranza del capitale, poi divenuto l’intero capitale e, in fatto, l’unione coniugale era ai tempi in severa crisi.
L’impugnazione si fondava sul seguenti motivi:

  1. illegittima convocazione dell’assemblea, per essersi il consiglio di amministrazione che la ha indetta tenuto illegittimamente, perché in assenza dell’attore, che ne era presidente e che nell’imminenza della riunione, non formalmente convocata, si era allontanato dalla riunione con le due socie, a seguito di una lite con loro, abbandonando il luogo in cui poco dopo si è tenuto il consiglio di amministrazione.
  2. abuso di potere per essere stata fatta l’operazione di ricapitalizzazione, con abuso di potere ed in particolare in odio dell’attore, al fine di estrometterlo dalla compagine sociale, conoscendo le socie che non era in grado di procedere alla ricapitalizzazione per parte sua, anche solo per la sua partecipazione del 15%.

Si opponeva la società convenuta, nonché le due socie, sostenendo che (come da pronuncia della Cassazione 12 gennaio 2010, n. 259) il vizio della deliberazione consiliare di convocazione dell’assemblea non può riflettersi come causa di inesistenza o di invalidità sulle deliberazione dell’assemblea dei soci.
Quanto alla seconda obiezione dell’attore, la società convenuta rilevava come il bilancio al 31 dicembre 2009, approvato dalla società prima della delibera 23 luglio 2010 di ricapitalizzazione, recasse perdite rispetto alle quali era doveroso intervenire; da ciò la parte convenuta deduceva l’assenza del vizio di eccesso di potere.
Le richieste istruttorie attoree erano rigettate, vertendo sostanzialmente sulla lite coniugale in corso, che era riconosciuta estranea alla vicenda societaria e costituiva un dato scontato e ammesso per pacifico dalla parte convenuta.
Il tribunale riconosceva la correttezza dell’argomentazione di parte convenuta quanto al precedente di cassazione, che è in termini, e fa prevalere l’aspetto sostanziale sulle formalità di decisione della convocazione, per cui, stabilito che la maggior parte del consiglio di amministrazione aveva intenzione di convocare l’assemblea e che ciò doveva esser fatto per legge in presenza di perdite, l’eventuale invalidità del consiglio di amministrazione, al quale erano presenti due membri su tre ed avrebbe dovuto per legge deliberare in punto perdite, non può riverberarsi sulla validità della riunione dei soci, che sono stati raggiunti dalla notizia della riunione assembleare e del suo oggetto.
La approvazione del bilancio in perdita al 31 dicembre 2009, avvenuta con assemblea precedente a quella impugnata, rendeva infondata la obiezione circa l’essere stata la delibera del 23 luglio 2010 adottata al solo fine di estromettere il socio. La delibera di approvazione del bilancio non era stata peraltro contestata né impugnata dall’attore.
L’interesse preminente della società alla ricapitalizzazione per continuare l’attività ha escluso che si potesse ritenere fondato il vizio di eccesso di potere e l’impugnazione è stata rigettata.
Il citato precedente della Corte distingue il procedimento di convocazione dell’assemblea di una società per azioni in due procedimenti: il primo inizia con la convocazione del consiglio di amministrazione per deliberare la convocazione dell’assemblea e termina con la conseguente delibera assunta in quella sede; il secondo inizia con la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea e si conclude con l’adozione delle delibere finali di detto organo.
Per quanto riguarda il primo procedimento, nel caso di omessa o tardiva comunicazione della convocazione ad uno dei consiglieri, pur restando la deliberazione adottata giuridicamente esistente una volta raggiunti i quorum costitutivo e deliberativo, il deliberato consiliare può essere impugnato anche oltre l’ipotesi dell’art. 2391 c.c., e la titolarità dell’azione al riguardo rimane circoscritta ad amministratori assenti o dissenzienti, ai sindaci ed ai soci che abbiano subito una lesione diretta ai loro diritti da parte del deliberato consiliare.
Nel caso di mancata impugnazione, come per il caso milanese, l’amministratore assente o dissenziente non è legittimato ad impugnare la conseguente delibera assembleare, anche perché deve escludersi che eventuali irregolarità interne al distinto procedimento di deliberazione del C.d.a. possano riflettersi, per proprietà transitiva, sulle formalità per la convocazione dell’assemblea.
Il potere, riconosciuto agli amministratori della s.p.a. dal 2° co. dell’art. 2377 c.c., d’impugnare le deliberazioni dell’assemblea della società che non siano state prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo spetta al C.d.a. (ove statutariamente previsto) e non agli amministratori individualmente considerati, atteso che il potere è attribuito agli amministratori per la tutela di interessi sociali e dunque richiede una deliberazione dell’organo incaricato di detta tutela, che, nella società retta da un consiglio di amministrazione, si identifica appunto nel consiglio, e non nei singoli componenti.

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