1 Giugno 2018

Intestazione fiduciaria: la perdita del capitale sociale e legittimazione del fiduciante all’azione contro l’amministratore per fatto illecito

Il riconoscimento della legittimazione del fiduciante nei confronti dell’amministratore di una società che abbia leso gli interessi della società è stato affermato di recente superando una serie di elementi formali che in precedenza, in presenza di un contratto fiduciario impedivano di arrivare al risultato. Si trattava di un caso di emersione, avvenuta anni dopo in sede penale, di un illecito comportamento dell’amministratore che aveva portato all’integrale abbattimento del capitale sociale, parte del quale era intestato ad una fiduciaria.
Si è ritenuto che l’ex socio fosse legittimato ad esperire l’azione individuale del terzo di cui all’art. 2395 c.c. per il risarcimento del danno a lui direttamente cagionato dalla lesione al diritto al ritrasferimento della partecipazione sociale.
Il fatto che per l’intestazione fiduciaria questo rapporto fosse venuto meno nel momento nel quale l’oggetto non era più esistente (perdita della qualità di socio per non avere utilizzato l’opzione per partecipare nuovamente alla società) non ha comportato una preclusione a fare valere il diritto al risarcimento.
L’art. 2395 cod. civ., come la Corte di Cassazione ha affermato (sentenza n. 3656 del 14 febbraio 2018), si caratterizza con riguardo alle conseguenze che il comportamento illegittimo degli amministratori determina nel patrimonio del socio o del terzo: “se il danno costituisce solo il riflesso di quello arrecato al patrimonio sociale (..) si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 cod. civ., poiché detta disposizione richiede che il danno causato dagli amministratori abbia investito direttamente il patrimonio del socio e del terzo” (Cass. 20 giugno 2014, n. 14121 e 10 aprile 2014, n. 8458).
Una volta azzerato per perdite ex art. 2447 cod. civ. il capitale sociale, viene meno il bene costituito dalle azioni, sia come quota rappresentativa di una percentuale del capitale della società, sia quale oggetto del contratto di intestazione fiduciaria e dell’obbligo di ritrasferimento, che vi trova titolo, gravante sul fiduciario in favore del fiduciante. Ne deriva che l’azzeramento del capitale sociale comporta, sotto il profilo esterno, Io scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio, e, nel rapporto interno, l’impossibilità per il fiduciario di ritrasferire al fiduciante la partecipazione. Pur dopo l’azzeramento del capitale sociale, nella titolarità di colui che rivestiva la qualità di socio residuavano alcune situazioni giuridiche soggettive.
In capo al socio permane il diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2441 cod. civ., quale entità economicamente valutabile e anche è titolare del diritto d’impugnare la deliberazione sociale che reputi viziata, sia con l’azione di nullità (Cass. 26 settembre 2016, n. 18845), sia con quella di annullamento, che gli compete anche se il venir meno della qualità sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità contesta: dato che, essendo l’azione “diretta proprio al ripristino della qualità di socio dell’attore, sarebbe logicamente incongruo, oltre che in contrasto con il principio di cui all’art. 24 Cost., co. 1, ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio il fatto che l’attore assume essere contra legem e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti” (Cass. 7 novembre 2008, n. 26842).
Da ultimo, il socio può decidere se esercitare l’opzione sottoscrivendo il nuovo capitale ricostituito o di impugnare la deliberazione, con la tutela obbligatoria alternativa contro la società, chiedendone la condanna al risarcimento del danno patito a causa dell’illegittima deliberazione. Tutte queste azioni spettano dunque al fiduciario, in quanto formalmente socio.
La sentenza impugnata non aveva correttamente interpretato il sistema normativo, quando ha escluso che competa al fiduciante l’azione, parimenti contemplata dall’art. 2395 cod. civ., spettante al terzo direttamente danneggiato dal fatto illecito imputato dell’amministratore.
Secondo un consolidato principio esiste “un dovere di rispetto dell’altrui sfera giuridica che porta a qualificare come “ingiusto”, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., il danno arrecato al creditore da un “terzo” che con il suo comportamento doloso o colposo abbia pregiudicato l’adempimento del debitore”: non trovando più ostacolo nel carattere relativo del diritto, “in considerazione della nozione ampia ormai generalmente accolta di danno ingiusto come comprensivo di qualsiasi lesione dell’interesse che sta alla base di un diritto, in tutta la sua estensione; trova protezione non solo l’interesse rivolto a soddisfare il diritto, ma anche l’interesse alla realizzazione di tutte le condizioni necessarie perché il soddisfacimento del diritto sia possibile, interesse tutelabile nei confronti di chiunque illecitamente impedisca tale realizzazione”.
Nel caso in esame, in cui si assume che il ritrasferimento del pacchetto azionario al fiduciante, annullato a causa dell’operazione sul capitale indotta dal fatto illecito gestorio, sia rimasto definitivamente precluso, è conseguente la sussunzione nella fattispecie della disposizione speciale di cui all’art. 2395 cod. civ., che espressamente individua anche il fatto degli amministratori che abbiano leso le ragioni del terzo.

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