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13 Luglio 2020

Intermediazione finanziaria: Swap con funzione di copertura

Ricollegandoci a quanto illustrato nell’articolo nel sito: “Intermediazione finanziaria: natura aleatoria dei contratti Swap” può ritenersi condiviso l’orientamento della giurisprudenza che individua l’oggetto del contratto nello scambio di differenziali a determinate scadenze; la definizione della sua causa è certamente più controversa, rinvenendosi pronunce di merito che la riassumono in ogni caso in “una scommessa che entrambe le parti assumono” e nello scambio di rischi finanziari (Corte d’appello di Milano, 18 settembre 2013, n. 3459) e altre che fanno riferimento ad una nozione di causa in concreto, distinguendo i contratti con finalità di copertura da quelli con finalità speculativa.
Secondo il primo orientamento l’alea, che caratterizza il contratto di swap, deve essere necessariamente bilaterale, l’incertezza del futuro apprezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti, anche se non necessariamente equamente distribuito. Parlare di alea bilaterale, quindi, vuol dire non che l’alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte un componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità.
In conclusione l’alea bilaterale – ovvero l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti – rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere. La ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l’avvertenza che nello swap, che nasce con dichiarata funzione di copertura, la valutazione circa l’eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo conto che il collegamento con l’operazione sottostante è di finanziamento, e l’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore, e che contratti che non consentono la valutazione positiva di tali elementi devono ritenersi privi del requisito della causa di cui all’art. 1325 c.c. inteso come idoneità dello stesso a soddisfare gli interessi in concreto perseguiti ed esplicitati nello stesso contratto da entrambe le parti.
Secondo altro orientamento, si deve verificare se il contratto IRS, proposto dall’intermediario al cliente e previsto in funzione di copertura, assolvesse in concreto a detta funzione di copertura.
L’Organo di vigilanza dei mercati finanziari, la CONSOB, con la Direttiva 26 febbraio 1999, n° 9901391 ha chiarito che, affinché le operazioni su derivati possano essere considerate di copertura, è necessario che: a) le operazioni su derivati siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre posizioni detenute dal cliente (c.d. posizione base); b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia, ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo a caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno”.
Al riguardo è stato precisato che “…affinché al derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS” (cfr. Tribunale Roma 8 gennaio 2016), con la precisazione che, ai fini della validità del contratto di IRS, si ritiene necessaria la compresenza di tutte le anzidette condizioni, dovendosi addivenire ad una dichiarazione di nullità del contratto qualora dovesse mancare anche una di esse.
In ordine alla problematica sulla meritevolezza della causa ex art. 1322 c.c. e sugli obblighi di diligenza della banca, anche con riferimento alla Direttiva Consob del 1999, va ricordato che la Cassazione ha ribadito che “in tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. ‘derivati’, l’art. 21 TUF e lart. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità del mercato. (Nella specie, riguardante contratti derivati ‘interest rate swap’ con natura di operazioni “di copertura”, la S.C. in applicazione dell’esposto principio, ha cassato la sentenza di appello, richiamando altresì specificatamente il rispetto delle condizioni di cui alla determinazione Consob 26 febbraio 1999, evidenziando la necessaria stretta correlazione tra l’operazione di ‘copertura’ e il rischio da coprire)” (Cfr. Cass. n. 19013/2017).
Si tratta di principi a maggior ragione applicabili dopo la riforma operata con il D. Lgs. n. 164/2007 e con il Regolamento Consob n° 16190/2007, è stato evidenziato dalla Cassazione che “…si manifestano rilevanti prima di tutto per lo svolgimento della valutazione di meritevolezza di cui alla norma dell’art. 1322 cd. civ. tanto la norma guida dell’art. 21 TUF quanto alla norma regolamentare dell’art. 26 che di tale regola viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base …”, che “…l’operatività in derivati in genere – e pure quella in derivati IRS in specie – si manifesta molto variegata, al di là della notazione (appena identificativa di una base comune, in fondo) che gli stessi si realizzano attraverso il meccanismo del differenziale. Diversità che vengono a toccare, tra le altre cose, l’oggetto del contratto derivato (parametri adottati per l’operare del meccanismo differenziale compresi), l’eventuale mercato di riferimento, la peculiare conformazione delle strutture, le specifiche funzionali.
Sotto quest’ultimo profilo – che all’evidenza riveste un peso determinante – comunemente si distingue così, tra derivati IRS di copertura e derivati IRS invece di speculazione (di grado più o meno accentuato, secondo una distinzione che scende a un ulteriore livello)…”; che “…In relazione a questa vasta articolazione operativa viene pure a specificarsi la clausola generale del necessario operare nell’interesse del cliente investitore, che si è visto venire in rilevanza per la valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come imposta dalla norma dell’art. 1322 cod.civ. per le operazioni contrattuali che siano sprovviste di un’apposita disciplina negoziale di fonte legislativa (come appunto sono i derivati IRS)…” e, con specifico riferimento alla funzione di ‘copertura’, che … si deve allora rilevare che la Consob, nella sua Determinazione 26 febbraio 1999, DI/99013791, è andata appunto a indicare le caratteristiche che un’operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata ‘di copertura’”… (e)… che sono state individuate nel concorso le seguenti condizioni: che le operazioni “siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente”; che “sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tenico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; che “siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”…”, con la conseguenza che “…posto che la detta determinazione Consob si inquadra nell’ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la normativa dei citati artt. 21 e 26 va a inserire nell’ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’art. 1322 cod. civ – si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni…” e che “…l’interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l’operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate…” (cfr. citata Cass. n. 19013/2017, in motivazione).
Dunque il contratto di swap non è di per sé automaticamente immeritevole di tutela, dovendo lo stesso essere valutato in concreto nel quadro di applicazione dell’art. 1322, 2° comma c.c.
In conclusione, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, l’interesse del cliente deve essere sempre perseguito dall’intermediario, a ciò tenuto per legge, con il rispetto delle condizioni previste per poter attribuire in concreto al derivato detta funzione, con la conseguenza che l’interesse del cliente, da ritenere sussistente in relazione al compimento di operazioni di effettiva copertura, non può ritenersi soddisfatto quando l’operazione in concreto intervenuta non abbia rispettato in concreto le condizioni su riportate.

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