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14 Luglio 2020

Intermediazione finanziaria: nullità del contratto di Swap

Ricollegandoci a quanto illustrato nell’articolo nel sito: “Intermediazione finanziaria: Swap con funzione di copertura” dove si è riportato il pensiero del Tribunale di Roma (3 marzo 2020, sentenza n. 4658), proseguiamo nella disamina al fine di stabilire se e quando si abbia un’ipotesi di nullità del contratto.
La domanda giudiziale con riferimento a vizi connessi alla natura ed alla funzione dei contratti derivati ovvero con riferimento ad invalidità connesse al contratto quadro ed alla condotta della banca ovvero ancora a vizi funzionali ed al riguardo, appare opportuno affrontare il tema della nullità e/o inefficacia, accertato che l’oggetto dei contratti di swap non è determinato o determinabile ex art. 1346 c.c. con conseguente declaratoria di nullità degli stessi e comunque l’inefficacia ex art. 1322 c.c. con richiesta di condanna a restituire/corrispondere una somma relativa agli addebiti corrisposti e/o addebitati dalla banca.
Nel corso del giudizio era stata ammessa ctu con il seguente quesito:
“…1) Descriva il CTU il funzionamento sotto il profilo economico-finanziario, dei due contratti di swap intercorsi tra le parti a pretesa copertura di due contratti di mutuo stipulati in data 10/7/2006 per 800.000,00 euro e in data 15/7/2008 per 400.000,00 euro;
2) indichi se il nozionale preso a riferimento in ciascuno dei due contratti swap corrispondesse effettivamente al complessivo debito della parte attrice relativo ai richiamati contratti di mutuo;
3) precisi, se, in ragione dell’indebitamento della parte attrice verso la banca convenuta e delle specifiche dei due contratti, possa dirsi che i contratti di swap abbiano avuto una finalità di mera copertura dei rischi derivanti dalle oscillazioni dei tassi;
4) evidenzi se i contratti abbiano indicato, con sufficiente chiarezza i rischi a carico della parte attrice sia in merito alle possibili perdite derivanti dagli swap, sia in merito al possibile deprezzamento del market to market e quindi del costo di estinzione;
5) specifichi le relative corresponsioni effettuate da una parte nei confronti dell’altra sulla base dei contratti di swap;
6) specifichi se vi siano stati pagamenti a titolo di “costi impliciti” non espressamente previsti nei contratti, evidenziandone l’entità;
7) accerti se e quali siano state le perdite a titolo di addebiti, versamenti di differenziali alle scadenze ed a qualsiasi altro titolo, complessivamente subite dalla parte attrice in dipendenza degli swap per cui è causa”…”;
8) se vi sia stata corrispondenza inversa tra i flussi pagati a titolo di differenziali negativi e quelli a titolo di interessi sui debiti sottostanti (scaturenti dai finanziamenti beneficiati);
9) se il tasso applicato fosse compatibile con le condizioni di mercato al momento della stipula delle operazioni;
10) se le operazioni contestate rientrassero nell’ambito della negoziazione in conto proprio, per cui la Consob prevedeva che “il prezzo praticato al cliente deve presumersi comprensivo della remunerazione dell’intermediario a fronte del servizio reso” (Comunicazione Consob DAL/97007264 del 20/8/97) e che la “mancata evidenziazione delle commissioni di negoziazione, nel caso di negoziazioni eseguite dall’intermediario per conto proprio, agendo quindi in qualità di dealer, risponde alla natura tipica di tale modalità di esecuzione degli ordini (Comunicazione Consob DI/99014081 del 1/3/99);
11) se i differenziali scaturenti dalle operazioni contestate siano stati effettivamente pagati ad oggetto di mero addebito contabile su conto con saldo già negativo…”.
Il profilo di nullità e/o inefficacia è stato prospettato con riferimento alla indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di swap ex art. 1346 c.c. e con riferimento alla mancanza di meritevolezza ex art. 1322 c.c.
Iniziando subito da quest’ultimo profilo, valgono le seguenti osservazioni.
In proposito la sentenza della Cass. n. 19013/2017, in base alla quale nella valutazione ex art. 1322 cc., della meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, non si può prescindere dalla clausola generale di condotta desumibile dall’art. 21 TUF e dall’art. 26 Regolamento Consob n. 11522/1998, nonché per i contratti IRS con convenuta funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla richiamata Direttiva Consob del 26 febbraio 1999. Gli stessi principi a maggior ragione, valgono per i contratti sottoscritti nella vigenza della più rigorosa nuova disciplina.
Nell’ottica del giudizio di meritevolezza degli stessi perseguiti (art. 1322 c.c.) da effettuare in relazione al necessario operare dell’intermediario nell’interesse del cliente, assume rilievo, alla luce della richiamata giurisprudenza di legittimità (cfr. citata Cass. n. 19013/2017), la concreta finalità di copertura del derivato, in relazione ad un sottostante rapporto, qualora in tali termini l’operazione sia stata proposta dall’intermediario ed accettata dal cliente: sul punto vale quanto già esposto.
In conclusione, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, l’interesse del cliente deve essere sempre perseguito dall’intermediario, a ciò tenuto per legge, con il rispetto delle condizioni previste per poter attribuire in concreto al derivato detta funzione, con la conseguenza che l’interesse del cliente, da ritenere sussistente in relazione al compimento di operazioni di effettiva copertura, non può ritenersi soddisfatto quando l’operazione intervenuta non abbia rispettato in concreto le condizioni riportate.
Il punto di partenza è l’art. 21 del D. Lgs 58/1998 TUF, che, nel testo vigente all’epoca e in relazione alla domanda attrice, prevedeva che “nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dei clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento…”.
In attuazione delle norme di legge di cui all’art. 21 del TUF, il Regolamento Consob n. 11522/1998 all’epoca vigente prevedeva a carico dei soggetti abilitati, tanto prima della stipulazione del contratto quadro e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati quanto successivamente, nella fase di prestazione dei servizi in base agli ordini del cliente, degli specifici obblighi di condotta diligente e che erano finalizzati a porre il cliente sempre in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole nuove operazioni di investimento e di disinvestimento nonché di conoscere ogni fatto utile a decidere consapevolmente.
Ha rilievo la disposizione dell’art. 26 del Regolamento Consob 11522/1998 (Regole generali di comportamento), in base al quale era previsto che:
“I. Gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare:
a) operano in modo indipendente e coerente con i principi e le regole generali del Testo Unico;
b) rispettano le regole di funzionamento dei mercati in cui operano;
c) si astengono da ogni comportamento che possa avvantaggiare un investitore a danno di un altro;
d) eseguono con tempestività le disposizioni loro impartite dagli investitori;
e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire;
f) operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d’investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall’investitore.
In attuazione delle succitate norme di legge di cui all’art. 21 del TUF, il Regolamento Consob n° 16190/2007 del 29/10/2007 prevedeva a carico dei soggetti abilitati obblighi di condotta diligente sia prima che dopo la stipulazione del contratto quadro.
Dunque anche con la successiva disciplina, al fine di meglio realizzare gli interessi dei clienti, continuavano ad essere previsti obblighi di condotta, peraltro ancora più rigorosi, che riguardavano sia la fase precedente la stipulazione del contratto quadro sia la fase successiva e quindi la fase della sua corretta esecuzione in relazione ad ogni singola nuova operazione, atteso che il cliente deve essere sempre posto nelle condizioni di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole nuove operazioni nonché di conoscere ogni fatto utile a decidere consapevolmente.
Per quanto riguarda l’oggetto dell’informazione, va ribadito che è principio pacifico che non è sufficiente la mera descrizione dell’operazione in sé considerata né la semplice avvertenza che si limiti a far generico riferimento all’eventuale inadeguatezza dell’operazione rispetto alle informazioni ricevute; infatti si è ritenuto che l’idoneità dell’informazione debba essere valutata in connessione all’adeguatezza dell’operazione in relazione anche alle caratteristiche soggettive del cliente.
In tal contesto il cliente aveva risposto a: “Conosce le implicazioni in termini di rischio della operatività in strumenti derivati?” aveva risposto di “No” ed alla domanda “Dispone di una struttura organizzativa deputata alla gestione degli investimenti in strumenti finanziari?” aveva analogamente risposto di “No”. Va osservato che, sé pur vero che al cliente, avente qualifica di “operatore qualificato”, non si applicano le disposizioni del Regolamento, che impongono, come regola generale, di fornire un’ampia gamma di informazioni, è altrettanto vero che non viene comunque meno il riferimento agli obblighi di condotta, di cui al citato art. 26 Regolamento Consob 11522/1998, atteso che l’esonero non riguarda appunto detto articolo, in tema di generale obbligo di comportamento nell’interesse del cliente.
Ricordati gli obblighi della banca convenuta in tema di informazione (attiva e passiva) e di tenuta di una condotta diligente al fine di tutelare al meglio gli interessi del cliente, così come imposti dalla normativa primaria e secondaria di riferimento, va verificato se sussistesse in concreto la funzione di copertura in relazione ai due derivati. In tale quadro si tratta pertanto di verificare la sussistenza in concreto della necessaria elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dello strumento utilizzato e dell’oggetto della copertura, alla luce della richiamata Direttiva del 26 febbraio 1999 e della richiamata giurisprudenza di legittimità (cfr. citata Cass. 19013/2017) e di merito (cfr. citata Tribunale Roma 8 gennaio 2016).
In ordine alla concreta finalità di copertura del derivato, qualora lo stesso avesse una tale finalità, è necessario che vi sia una stretta correlazione tra:
1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo;
2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS;
3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS e
4) la durata del debito e quella dell’IRS; va ribadito che, ai fini che qui rilevano, è necessaria la compresenza di tutte le condizioni.
Va premesso che l’onere di provare il rispetto della normativa primaria e secondaria in tema di intermediazione finanziaria grava sull’intermediario, va ribadito che gravava sulla banca, al fine di provare l’avvenuto rispetto della più volte richiamata Direttiva Consob del 1999, l’onere di produrre idonea documentazione a riprova dell’allegata funzione di copertura dei due derivati.
In risposta al quesito n° 1, il Ctu, con riferimento al contratto IRS del 22/6/2007, ha precisato che “…le caratteristiche tecniche del contratto derivato in esame sono tali da fornire una copertura alle oscillazioni del tasso di interesse su posizioni debitorie sottostanti a tasso variabile…”, non senza aver peraltro premesso, previa descrizione delle caratteristiche del derivato stesso, che “…Quanto sinora evidenziato riguarda esclusivamente le caratteristiche ed il funzionamento di Swap in esame a prescindere dalla effettiva presenza di un indebitamento sottostante che presenti una struttura finanziaria coerente con il derivato stesso; con identiche conclusioni sono state esposte con riferimento al contratto IRS del 15/7/2008.
Il Ctu ha precisato, con riferimento al primo contratto IRS del 22/6/2007, che “…Alla data di stipula del primo contratto IRS (22/6/2007) la società attrice aveva in essere un contratto di mutuo acceso in data 10 luglio 2006 di € 800.000,00 erogato in data 29 settembre 2006. Di tale contratto di mutuo sono stati rinvenuti nella documentazione di causa l’atto di stipula e l’atto integrativo e di quietanza. Tale ultimo documento è risultato essere mancante dell’allegato C, che in base a quanto risulta dall’art. 2 dell’atto integrativo e di quietanza doveva riportare il piano di ammortamento del mutuo…” che “…La possibilità di esaminare tale documento sarebbe stata essenziale non solo per verificare il debito residuo alla data di inizio dell’IRS ma anche per poter esprimere un giudizio sull’effettiva funzione di copertura espletata dal contratto di Interest Rate Swap. Infatti per dare un giudizio sull’idoneità di un derivato a fungere da strumento di copertura, l’analisi non può essere limitata al momento della sua conclusione ma deve necessariamente essere estesa a tutto il periodo di ammortamento…”; inoltre, premesso che “…Nell’impossibilità di poter visionare tale importante documento l’analisi è stata comunque condotta in base agli elementi desumibili dalla documentazione in nostro possesso, nella consapevolezza che i risultati emersi non possono dirsi, in ogni caso, completi ed esaustivi…”, il Ctu ha evidenziato che “… Mettendo a confronto le caratteristiche del mutuo con quelle dell’IRS emerge innanzitutto che alla data di inizio del derivato, 1/7/2007, l’ammortamento del mutuo era già iniziato da sei mesi ed era già scaduta la prima delle rate di rimborso (30 giugno 2007), che, in base a quanto previsto dall’art. 2 dell’atto integrativo, comprendevano una quota capitale ed una quota interessi. Di conseguenza, seppur nell’impossibilità di verificare il piano di ammortamento, è possibile affermare, con un sufficiente grado di certezza, che all’1/7/2007 data di inizio dell’IRS, il debito residuo del mutuo fosse minore rispetto al suo valore iniziale e che pertanto non coincidesse con il nozionale de derivato pari a € 800.000,00…” e che pertanto, pur con i ricordati limiti cui era soggetta l’analisi effettuata, “…è possibile affermare con sufficiente grado di certezza che al momento dell’inizio del contratto di IRS, il capitale nozionale iniziale del derivato non corrispondesse al debito residuo del contratto di mutuo. Non è invece, stato possibile verificare il rapporto tra il nozionale del derivato ed il capitale residuo del mutuo nel corso di tutto il periodo di ammortamento…”.
In risposta al quesito n° 3, sempre con riferimento al primo contratto IRS del 22/6/2007, il Ctu, richiamate le Comunicazioni Consob in tema di IRS con funzione di copertura e ricordato che “…per essere considerate di copertura non è necessario che l’operazione presenti dei parametri perfettamente speculari a quelli dell’elemento coperto anche se è tuttavia richiesta un’elevata correlazione…”, ha precisato che “…l’impossibilità di esaminare il piano di ammortamento dell’IRS non consente di verificare tale correlazione e pertanto non è possibile affermare che il contratto derivato abbia avuto o meno una finalità di mera copertura dei rischi derivanti dalle oscillazioni dei tassi…”.
In conclusione, ricordato che l’onere probatorio gravava sulla banca convenuta non è stato possibile accertare se il predetto derivato del 22/6/2007 avesse in concreto la funzione di copertura, come proposto dalla banca al cliente.
In relazione al quesito n° 2 il Ctu, con riferimento al secondo contratto IRS del 15/7/2008, ha precisato che “alla data di stipula del secondo contratto di IRS (16/7/2008) la società attrice aveva in essere oltre al mutuo di cui al punto precedente, anche un finanziamento, acceso in data 16 febbraio 2007, di € 400.000,00. Di tale contratto di finanziamento è stato rinvenuto nella documentazione di causa solo l’atto di stipula che rimanda ad un successivo atto di quietanza per quanto riguarda il piano di ammortamento e la determinazione del tasso di interesse che il cliente poteva scegliere sia fisso che variabile. Tale atto di quietanza non risulta essere depositato in atti…”, che “…Pertanto in assenza di tale documento è impossibile risalire ad informazioni essenziali, quali la data di erogazione del finanziamento, la data di inizio dell’ammortamento ed il piano di ammortamento, per rispondere in maniera esaustiva al presente quesito…”; che “…In ogni caso dall’analisi dei documenti a disposizione è stato rilevato che tra la data di stipula del finanziamento, 16 febbraio 2007, e la data di stipula dell’IRS, 16 luglio 2008, è passato quasi un anno e mezzo durate il quale il finanziamento potrebbe essere stato erogato e potrebbe essere iniziato il periodo di ammortamento, pertanto il capitale residuo ad un valore inferiore al suo valore iniziale € 400.000,00 sul quale è stato costruito il contratto derivato. Ad ogni modo anche se così non fosse ed il capitale residuo del finanziamento al momento della stipula del secondo IRS era effettivamente coincidente al nozionale dell’IRS in quanto pari a € 400.000,00, tale corrispondenza potrebbe essere stata solo iniziale…” e che “…Infatti, come già ricordato in precedenza, per poter esprimere un giudizio sull’effettiva funzione di copertura espletata dal contratto di Interest Rate Swap, l’analisi non può essere limitata al momento della sua conclusione ma deve necessariamente essere estesa a tutto il periodo di ammortamento. Il mancato reperimento del piano di ammortamento nella documentazione in atti non ha consentito di effettuare tale analisi…” con la conclusione che “… in base ai documenti che risultano depositati in atti non ci sono elementi sufficienti per affermare che al momento della sua stipula il capitale nozionale dell’IRS corrispondesse al debito residuo del finanziamento. Tanto meno è possibile affermare che tale corrispondenza si sia mantenuta lungo tutto il periodo di ammortamento …” .
In risposta al quesito n° 3, sempre con riferimento al secondo contratto IRS del 15/7/2008, il Ctu, ribadita l’assenza dell’atto di quietanza del mutuo sottostante e l’importanza di detto documento per reperire informazioni necessarie per dare un giudizio sull’effettiva funzione di copertura svolta dal contratto derivato, ha evidenziato che “… Le uniche informazioni a cui è stato possibile risalire sono le seguenti: il tasso prescelto dal cliente è effettivamente quello variabile in quanto risulta sia dagli atti di parte attrice … che di parte convenuta …; tale verifica era necessaria in quanto il contratto di finanziamento lasciata la possibilità al cliente di scegliere tra tasso fisso e variabile in sede di erogazione; il capitale finanziario è pari a € 400.000,00…” e che “…Manca invece ogni informazione relativa a: la data di erogazione del finanziamento; la data di inizio dell’ammortamento; il piano di ammortamento; il tasso di interesse applicato; la periodicità delle rate; la scadenza delle rate; il fattore moltiplicativo del tasso; le modalità di rilevazione del tasso di interesse…” e che “Data la quantità e la rilevanza delle informazioni mancanti si ritiene non sia possibile dare un giudizio sull’effettiva funzione di copertura dal rischio di rialzo del tasso di interesse svolta dallo strumento finanziario derivato in esame…”.
Sempre nell’ottica della valutazione della funzione di copertura, in risposta al quesito n° 8 il Ctu, “…In merito all’eventualità che ci sia stata una corrispondenza inversa tra gli interessi pagati sui debiti sottostanti ed i differenziali generati dagli IRS…” ha precisato che “…un’operazione di Interest Rate Swap di copertura, come già rilevato nella risposta al punto n. 1, consente di trasformare una posizione debitoria a tasso variabile in una a tasso fisso…”; che “…Di conseguenza, quanto più IRS è costruito in modo coerente con le caratteristiche de debito sottostante, tanto più può essere verificata tale corrispondenza inversa…” e che “…l’assenza nella documentazione agli atti del piano di ammortamento di entrambe le operazioni analizzate, a cui si aggiunge, solo per la seconda operazione, anche la mancanza dell’atto di quietanza non consente di stabilire il livello di correlazione tra i contratti di IRS ed i debiti sottostanti e di conseguenza non è possibile verificare se ci sia stata corrispondenza inversa tra gli interessi pagati sui debiti sottostati ed i flussi derivanti dagli IRS…”.
La convenuta ha da ultimo rilevato che la valutazione sulla funzione del derivato dovesse essere fatta ex ante e non ex post e quinti non sulla base degli esiti economici e finanziari prodottisi nel corso e/o all’esito del rapporto.
Sul punto si può convenire che la valutazione di meritevolezza deve essere basata sulle caratteristiche e sulla conformazione del rapporto e non, appunto, sugli esiti del rapporto stesso “…si da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso…” (cfr. Cass. 18724/2018).
Nel caso di specie si osserva che la valutazione di meritevolezza è stata effettuata non sulla base degli esiti dei due contratti – i pagamenti effettuati dall’attore sono l’effetto e non la causa, ma sulla base del giudizio, con riferimento al momento della conclusione dei due contratti ed in relazione alla più volte richiamata disciplina normativa e regolamentare, relativo all’effettiva sussistenza della funzione di copertura, cui dovevano assolvere i due contratti nell’esclusivo interesse del cliente, primaria cura per l’intermediario, tenuto appunto conto del necessario collegamento con le sottostanti operazioni di finanziamento.
Viste le emerse carenze probatorie in ordine ai sottesi contratti di mutuo, alla luce delle richiamate risultanze della ctu, è processualmente emerso, tenuto conto della necessaria tutela dell’interesse del cliente da parte della banca, che i due contratti, contrariamente a quanto proposto, non avessero effettivamente in concreto funzione di copertura: va ribadito che l’onere probatorio grava sull’intermediario.
In conclusione, per questi motivi i due contratti devono ritenersi nulli per mancanza della causa in concreto, tale dovendosi ritenere la conseguenza giuridica in caso di giudizio negativo ex art. 1322, 2° comma, c.c. A tal riguardo a nulla rileva, in senso ostativo, che parte attrice abbia instato, come conseguenza della ritenuta non meritevolezza, per la declaratoria di inefficacia dei due contratti.
Trattandosi appunto di nullità, non rileva, ai fini degli invocati effetti restitutori, la circostanza che il primo contratto sia giunto a naturale scadenza.
Accertata la nullità dei due contratti, il giudice ha proceduto all’esame della domanda di condanna della convenuta che non svilupperemo.
Il puntuale percorso argomentativo compiuto ci consente di mettere in condizione di dare ordine al modo di procedere in questa materia, che suggeriamo.

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