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25 Marzo 2020

Intermediario finanziario: obblighi informativi precontrattuali

Gli obblighi informativi, posti all’intermediario finanziario nel suo operare, sono molteplici, ma forse tra i più importanti si pone l’attività preliminare di informare il cliente prima della conclusione degli accordi, rappresentando elementi che sono essenziali in relazione al tipo di operazione che è chiamato ad effettuare.
Nell’ambito degli strumenti finanziari l’operatore si deve sospingere non solo alle caratteristiche oggettive dello strumento finanziario, ma anche dei concreti scenari probabilistici, noti o conoscibili dall’intermediario all’epoca della stipulazione, così da consentire di mettere in grado il cliente di valutare consapevolmente la scelta dello investimento.
Ove l’intermediario non dimostri di aver fornito queste informazioni, può essere accolta la domanda di risoluzione del contratto, perché l’inadempimento è da ritenersi grave ai sensi dell’art. 1455 c.c. in quanto il cliente, ove opportunamente informato, si sarebbe probabilmente astenuto dalla scelta dello strumento finanziario derivato e non avrebbe quindi subito il danno economico.
Una pronuncia in proposito molto interessante è quella del Tribunale di Firenze del dott. Alessandro Gheraldini in data 24 febbraio 2020, che ha posto particolare attenzione alla fase di informativa precontrattuale.
Una società operante nel settore immobiliare aveva concluso due contratti di leasing indicizzati al cambio variabile dell’Euribor 3 mesi oltre spraed e, su proposta della banca, aveva concluso due contratti su strumenti finanziari derivati non negoziati nei mercati regolamentati a copertura parziale del rischio di rialzo del tasso; l’effetto era diventato che gli addebiti finanziari negativi avevano superato il milione di euro.
L’immobiliare aveva sostenuto che l’operazione era inadeguata in particolare per il profilo del cliente e per la violazione di disposizioni di settore, in particolare sugli obblighi informativi precontrattuali e aveva richiesto la rifusione di tutte le somme a qualsiasi titolo corrisposte in esecuzione di tali contratti, oltre al rimborso delle spese sostenute.
Lamentava che nessuna concreta e puntuale informazione era stata fornita circa il tipo d’operazione, il suo valore finanziario e gli scenari probabilistici (le percentuali di probabilità di trarre un vantaggio dalla sottoscrizione dei derivati ovvero di subire delle perdite). Sosteneva l’invalidità dell’intera operazione ovvero il grave inadempimento dell’intermediario alle regole di condotta disposte dal TUF e dai Regolamenti CONSOB dalla mancata sottoscrizione dei contratti da parte della banca e quindi per difetto di idonea forma scritta; la mancata indicazione della facoltà di recesso, trattandosi di contratti conclusi al di fuori dei locali della Banca; l’accertamento dell’indeterminatezza dell’oggetto, stante l’attribuzione alla Banca del potere di determinarne arbitrariamente l’oggetto; l’irrazionalità dell’alea, non essendosi le parti accordate, con correttezza e trasparenza, sul valore finanziario, sugli scenari probabilistici e sul modello matematico di calcolo; l’alea unilaterale a carico della sola Società, essendo i medesimi stati costruiti ab origine dalla Banca in maniera tale da poter essere solo pregiudizievoli per il cliente; la carenza di causa in concreto, stante l’inidoneità dei derivati ad assolvere la funzione di copertura del rischio prospettata dalla Banca.
La parte attrice ha lamentato, sia nella fase antecedente alla conclusione delle operazioni di cui chiede accertarsi la nullità che in quella successiva, la violazione delle disposizioni di cui all’art. 21 TUF e delle norme attuative regolamentari in tema di obblighi informativi, adeguatezza e conflitto d’interessi.
La banca si è difesa eccependo quanto alla fase antecedente alla conclusione dei contratti, di aver fornito compiute informazioni sulle caratteristiche dei derivati; che nella fattispecie non vi era conflitto d’interesse e che l’operazione non era adeguata al profilo del cliente, mentre per la fase post-vendita, di aver comunicato, con cadenza semestrale, il valore MtM, ossia il costo di smobilizzo dei derivati e, con cadenza trimestralmente, i differenziali generati dai Derivati, indicando i tassi rilevati ed i calcoli effettuati per procedere alla determinazione.
Con sentenza non definitiva il Tribunale aveva respinto le domande di nullità del contratto quadro e dell’accordo normativo, dei contratti IRS OTC per omessa indicazione della facoltà di recesso ovvero per indeterminatezza dell’oggetto ovvero per alea unilaterale e carenza di causa in concreto.
Per il denunciato difetto informativo sulle caratteristiche dei contratti IRS, premesso il quadro normativo di riferimento che “Il fatto che i contratti di IRS OTC fossero funzionalmente idonei in astratto a realizzare lo scopo perseguito dal cliente, e cioè quello di controbilanciare il rischio di aumento degli oneri finanziari dei contratti di locazione finanziaria immobiliare in caso di rialzo dei tassi di interesse (Euribor 3 mesi), non può essere considerata circostanza da esonerare la banca dagli obblighi informativi, alla luce del contenuto delle disposizioni vigenti, ciò in particolar modo al fine di rendere il cliente edotto in merito a tutti i possibili rischi connessi all’utilizzazione di strumenti caratterizzati da un’alta complessità ed una intrinseca aleatorietà.
Al fine di verificare il corretto assolvimento degli obblighi informativi è stato ritenuto decisivo accertare se al momento in cui furono stipulati i contratti IRS OTC la Banca conoscesse o potesse conoscere, quale operatore professionale, il probabile andamento nel tempo del tasso Euribor, cui erano parametrati i derivati, questo perché la banca non ha allegato né ha offerto di provare di avere rappresentato al cliente il rischio, che avrebbe con ogni probabilità indotto il cliente ad astenersi dalla stipula dei contratti derivati”.
Rimessa la causa sul ruolo è stata disposta CTU, con il seguente quesito: “accertare se, alla data di sottoscrizione dei contratti derivati Interest Rate Swap Over The Counter (IRS OTC) n. IC 122344 del 3.12.2009 e n. IC 133923 del 27.5.2010, fosse possibile per l’operatore professionale bancario prevedere e, se del caso, entro quali termini, l’andamento del tasso d’interesse Euribor 3 mesi, in particolare la sua fluttuazione al di sopra o al di sotto dei tassi fissi praticati nei derivati medesimi; accertare il valore dei derivati, definito con l’espressione Mark to Market, al momento della stipula dei contratti”. Esperito tale incombente la causa è andata in decisione.
La questione attinente allo scambio informativo è la base dell’intera disciplina dell’intermediazione finanziaria. L’intermediario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i prodotti finanziari oggetto di investimento e ciò al fine di consentire consapevoli scelte di investimento (o disinvestimento).
Le disposizioni del d.lgs. 58/1998 (Testo Unico Finanze) e del Reg. recante norme di attuazione del d.lgs. 24 febbraio 1988, n. 58 in materia di intermediari, adottato dalla CONSOB con delibera n. 16190/2007, applicabile ratione temporis all’epoca della stipula dei contratti IRS oggetto di causa e in particolare, ai sensi dell’art. 21 d.lgs. 58/1998, che prevede “1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati (…)”.
A livello di normazione secondaria, contenente la disciplina di dettaglio e attuativa di quanto disposto a livello generale dal TUF, il Reg. CONSOB 16190/2007, prevede una serie di obblighi specifici di trasparenza, correttezza e informazione, e in particolare, sono state richiamate le seguenti disposizioni: art. 27 sui requisiti generali delle informazioni, e al n. 2): “Gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole” Al punto n. 6 si prevede anche “quando le informazioni contengono stime sui risultati futuri, esse soddisfano le seguenti condizioni: a) non si basano né contengono riferimenti a proiezioni di risultati passati; b) si basano su ipotesi ragionevoli supportate da dati obiettivi; nonché d) evidenziano che tali previsioni non costituiscono un indicatore affidabile dei risultati futuri”.
Si evince come siano posti a carico dell’intermediario finanziario precisi obblighi informativi in favore della clientela, obblighi il cui puntuale adempimento è finalizzato a consentire alla stessa consapevoli scelte di investimento.
L’obbligo di informazione deve essere inteso in senso sostanziale, non risolvendosi in una mera esposizione generica e formale della tipologia di investimento proposto. Infatti, la normativa di settore in materia di intermediazione finanziaria vedrebbe tradita la propria ratio, ossia addivenire ad una protezione della clientela che si approcci agli investimenti attraverso informazioni che consentano una consapevole autodeterminazione. In altri termini, la normativa è improntata alla ricerca non solo di una conoscenza dal punto di vista giuridico operativo dello strumento finanziario, ma anche di una effettiva comprensione dei risvolti economici dell’operazione.
Nel caso oggetto di giudizio gli strumenti finanziari oggetto del contendere sono contratti derivati Interest Rate Swap, e quindi prodotti ad alta complessità; sono, inoltre, contratti OTC- Over The Counter, negoziati fuori dai mercati regolamentati. In merito va rilevato che l’unico principio che determina le quotazioni nei mercati OTC è l’incontro tra domanda ed offerta, indipendentemente dalle quotazioni sottostanti e che, in generale, i mercati OTC sono meno trasparenti dei mercati tradizionali.
Questo comporta il necessario rafforzamento (rispetto ai servizi di investimento in titoli quotati o comunque forniti di rating) degli obblighi informativi a carico dell’intermediario. E’ solo la professionalità dell’intermediario e la somministrazione delle dovute informazioni al cliente che possono consentire di orientarsi nel complesso mondo dei contratti derivati.
Sulla omessa indicazione del Mark to Market è l’elemento di rilievo, acquisito con la CTU effettuata per quanto attiene il Mark to Market e la prevedibilità per l’operatore professionale del successivo andamento dei tassi. Il cd. Mark to Market (MTM) rappresenta il valore di mercato di un derivato in un determinato momento. Specificamente consiste nella somma algebrica attualizzata dei flussi (positivi e negativi) che si genererebbero alle scadenze concordate qualora l’andamento dell’elemento variabile (che nel caso in esame è Euribor 3M) confermasse lo scenario probabilistico (la Curva Forward Euribor 3M) esistente alla data di stipula del contratto.
Il CTU ha individuato il valore MTM dei derivati oggetto di causa utilizzando la piattaforma Bloomberg Professional: tale valore ammonta ad € 59.992,08 per il primo contratto e € 40.334,73 per il secondo. Ha inoltre specificato che entrambi i valori devono essere “letti nell’ottica di chi riceve il pagamento”: pertanto essi sono positivi per CREDEM e negativi (id est: un costo) per il cliente. Rappresentano, in sostanza, la remunerazione che la banca ha posto a carico del cliente per la stipula dei contratti derivati e tale remunerazione può essere espressa anche in termini percentuali: nel primo contratto, ove il tasso è fissato al 3,27% e il “par coupon” (che è il valore da utilizzare per rendere il valore MTM nullo) è del 3,10%, e la remunerazione percentuale è pari allo 0,17%; nel secondo contratto, ove il tasso è fissato al 2,97 % e il par coupon al 2,68%, la remunerazione è dello 0,29 %. Da questo si ricava che al momento della sottoscrizione i contratti IRS erano negativi per il cliente e il derivato avrebbe con maggiore probabilità generato più costi che ricavi per il cliente.
L’attore ha sostenuto che il valore MTM negativo non le era stato comunicato nella fase precedente alla negoziazione degli strumenti finanziari e la banca non aveva provveduto a comunicare al cliente tutte le altre voci di costo, e cioè: il Tasso di Mercato dell’operazione; il Mark Up, ossia il margine di remunerazione applicato dalla banca; il Costo di Hedging, ossia di strutturazione del prodotto finanziario.
Dagli atti di causa non risulta che la Banca abbia indicato il valore MTM ovvero (a limite) la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi attesi (che ne consentirebbe la determinazione in via indiretta).
Circa l’obbligo di evidenziare al cliente i costi connessi all’acquisto del derivato va richiamata la comunicazione CONSOB n. 9019104 del 2 marzo 2009, che impone agli intermediari finanziari che propongano alla clientela strumenti finanziari illiquidi (ossia, strumenti finanziari non quotati su mercati regolamentati – OTC, Over The Counter), di rendere trasparenti i relativi costi. Si veda in tal senso il punto 2.1 della comunicazione, dove si afferma: “Si raccomanda così in primo luogo di effettuare la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo fair value (con separata indicazione per l’eventuale componente derivativa) e costi, anche a manifestazione differita che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente.” Osserva il CTU che “Dalla analisi dei contratti e della documentazione sottoscritta dalle parti per entrambi i derivati, presente nei fascicoli di causa, emerge che tale scomposizione e quel livello di dettaglio non è in effetti presente” (enfasi nostra). A tal fine è inconferente e irrilevante la difesa della banca, ove afferma di aver comunicato al cliente i valori di market value in costanza di rapporto.
Esistono gli obblighi informativi previsti dalla normativa di settore già (e soprattutto) nella fase di formazione dell’accordo contrattuale, in modo da consentire all’investitore di valutare e graduare consapevolmente il rischio. La carenza di informazioni complete, chiare, specifiche e dettagliate nella fase che precede la stipula costituisce un fattore di disorientamento per l’investitore, e condiziona negativamente le sue scelte di investimento. Il fatto che la comunicazione del valore MTM e delle singole voci di costo sia stata effettuata soltanto nella fase esecutiva del contratto, in una fase, cioè, in cui il rapporto era già in essere è sul punto irrilevante e non vale certo a sanare l’omissione informativa commessa in sede di negoziazione. L’informazione non poteva essere agevolmente acquisita aliunde dal cliente nella sua qualità di investitore non professionale. Infatti il “massimo livello di costo” espresso in percentuale, può dare solo un’idea approssimativa dei massimi flussi finanziari negativi che il derivato può produrre e non consente, invece, all’investitore di comprendere il reale funzionamento dell’operazione e, dunque, l’esatta prospettiva di vantaggio e/o svantaggio derivante dal contratto e non consente di apprezzare le aspettative del mercato rispetto allo specifico prodotto finanziario, così da rendere possibile una consapevole scelta di investimento. Tutto ciò in palese distonia con quanto imposto agli intermediari finanziari dalla normativa di settore e dalla comunicazione CONSOB del 2 marzo 2009. La mancata indicazione del MTM integra sicura violazione degli obblighi informativi facenti carico all’intermediario.
Sull’andamento dei tassi e sulle altre informazioni alla data di sottoscrizione dei contratti IRS, il mercato prevedeva una prospettiva di crescita del tasso EURIBOR 3M, cui era agganciato il concreto funzionamento dei contratti. Questo emergeva dalle cd. Curve di Forward, funzioni che indicano il valore atteso dei tassi nel futuro rispetto a tutte le informazioni disponibili ad una certa data. Alla data di stipula del primo contratto la curva Forward a 3M prevedeva: che il tasso sarebbe rimasto al di sotto di quello convenzionale del 3,27% per i primi 4 anni circa dalla conclusione. Ne segue che in tale periodo il derivato avrebbe con ogni probabilità generato esclusivamente flussi finanziari negativi per il cliente; e che dal 2013 in poi il tasso avrebbe superato la soglia del 3,27%, arrivando sino ad un massimo del 3,5-4% negli anni 2014/16 e poi con crescita moderata ma costante fino al 4,5% alla scadenza del contratto (2020). In questa seconda fase pertanto era prevedibile che il contratto sarebbe stato vantaggioso per il cliente. Analoghe considerazioni valgono per il derivato 27.5.2010, avente tasso convenzionale al 2.97%. In sostanza anche tale contratto era strutturato in modo tale che per i primi 4 anni esso avrebbe generato con ogni probabilità solo costi per il cliente, a fronte di una prospettiva di guadagno dopo tale periodo.
E’ noto invece che l’andamento dei tassi in quegli anni ha avuto in concreto uno sviluppo significativamente diverso e occorre osservare che le curve Forward già al momento della stipula palesavano un forte squilibrio contrattuale a svantaggio del cliente.
Entrambi i contratti IRS presentano, infatti, almeno due evidenti motivi di sbilanciamento sui quali non ci soffermiamo per la spiccata tecnicità, dicendo solamente che già nella fase “fisiologica” del rapporto poteva prevedersi un esborso importante per il cliente a fronte di una speranza di guadagni nel periodo medio lungo senz’altro più modesti.
Tribunale era consapevole che il concreto assetto economico del sinallagma contrattuale, soprattutto nell’ambito di contratti aleatori come questi, non possa essere sindacato dal giudice di merito, anche ove esso risulti sbilanciato a favore di una delle parti. D’altra parte è evidente che non possano invocarsi nella fattispecie i rimedi dell’annullamento per vizio della volontà, venendo in rilievo non un errore essenziale ai sensi dell’art. 1429 c.c., ma esclusivamente una non corretta percezione del valore dell’affare, né quello della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, incompatibile con i contratti aleatori (art. 1469 c.c.). Q
Quanto può sindacarsi in sede di giudizio è se l’intermediario abbia adeguatamente informato il cliente dello squilibrio economico prevedibile, onde consentirgli di fare una scelta consapevole dal momento che l’onere di provare di aver adempiuto ai suddetti oneri informativi e di aver agito con la dovuta diligenza spetta all’intermediario finanziario. La mancata prestazione delle informazioni dovute ai clienti da parte della banca intermediaria ingenera una presunzione di riconducibilità alla stessa dell’operazione finanziaria, dal momento che l’inosservanza dei doveri informativi da parte dell’intermediario, costituisce di per sé un fattore di disorientamento dell’investitore che condiziona in modo scorretto le sue scelte di investimento. Tale condotta omissiva, pertanto, è normalmente idonea a cagionare il pregiudizio lamentato dall’investitore…” (Cass. sez. I, Ordinanza 16 novembre 2018, n. 29607).
Pertanto era onere della Banca dimostrare di aver fornito al cliente dettagliate informazioni in ordine: al rendimento probabile dei due contratti, tenuto conto delle curve previsionali e quindi delle prospettive di andamento dei tassi e al complessivo (ed effettivo) costo, anche implicito, probabilmente da sostenere al fine di realizzare la strategia di copertura del rischio aumento dei tassi sull’entità dei canoni del contratto di leasing.
Il Tribunale ha ritenuto che la Banca non abbia dato prova di aver adeguatamente illustrato al cliente nessuno di questi aspetti e di avere fornito previsioni dei costi e dei vantaggi sono generiche. Ma ciò che è decisivo è che tali informazioni non tengono conto delle curve di Forward, omettendo qualsiasi indicazione in ordine al rendimento prevedibile.
Non è stato adeguatamente evidenziato che, assumendo a base delle operazioni di calcolo un capitale decrescente (nozionale “amortizing”), i vantaggi che si fossero prodotti negli ultimi anni di durata del derivato sarebbero stati di modesta entità a fronte di iniziali consistenti flussi negativi nei primi anni di operatività. Si ripete che ciò che rileva è che non risulta comunicata al cliente in fase precontrattuale alcuna analisi probabilistica sui flussi finanziari derivanti dai derivati che venivano proposti, tenendo conto in particolare delle previsioni note o conoscibili circa l’andamento dei tassi.
L’inadempimento della banca è stato riconosciuto grave perché il cliente era da classificare come “cliente al dettaglio”, e cioè come soggetto “che non sia cliente professionale o controparte qualificata” (cfr Reg Del CONSOB 16190/2007).
A tale categoria di cliente è riservato il massimo livello di tutela per quanto riguarda, in particolare, l’ampiezza delle informazioni che la Banca deve fornire (tanto in sede precontrattuale quanto in sede contrattuale), l’effettuazione delle verifiche di “appropriatezza” dei servizi richiesti/ offerti e delle operazioni poste in essere, la ricezione e trasmissione degli ordini in strumenti finanziari alle condizioni più favorevoli (c.d. best execution). Ne deriva che al momento della stipula dei due contratti IRS OTC la banca non aveva fornito al cliente gli strumenti necessari per valutare il grado di rischio prevedibile. L’omissione degli obblighi informativi previsti per la singola operazione finanziaria costituisce inadempimento non solo del contratto quadro, ma anche del contratto attuativo.
Il Tribunale ha ritenuto di seguire l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui i singoli negozi di investimento, previsti dal contratto quadro, “non consistono nel semplice conferimento all’intermediario dell’incarico di porre in essere una data operazione, ma vincolano altresì l’intermediario stesso alla spendita di una specifica attività informativa che è funzionale al corretto apprezzamento, da parte dell’interessato, della natura, del contenuto e dei rischi di quella stessa operazione finanziaria che si vorrebbe compiere. In detta prospettiva l’obbligo informativo viene a modellare lo schema contrattuale del singolo negozio di investimento… Il deficit informativo rileverà, dunque, proprio in termini di inadempimento dell’intermediario a un obbligo cui lo stesso è tenuto in vista del compimento dell’atto dispositivo” (Cass. I sez. n 20617/17).
L’inadempimento è grave agli effetti dell’art. 1455 c.c., in quanto eziologicamente rilevante rispetto alla scelta di investimento effettuata: il nesso causale “sussiste se, ove adeguatamente informato, l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole” (cfr. Cass. 10111/18). Ancora va rilevato che “qualora l’informazione che avrebbe dovuto essere data all’investitore presenti caratteristiche tali da rappresentare l’esistenza di un rischio particolarmente elevato, il giudice del merito, nel prendere in considerazione il nesso di causalità tra la violazione dei doveri informativi dell’intermediario e il danno che ne è conseguito, deve tenere adeguato conto delle caratteristiche presentate dalla fattispecie sottoposta al suo esame e, in particolare, del forte rilievo che una comunicazione dalla caratteristiche sopra indicate può avere per la formazione della decisione degli investitori” (Cass., sez. I, 20 Marzo 2018, n. 6920).
Nel caso di specie va segnalato il peso determinante che l’informazione omessa dalla banca (altissima probabilità di flussi finanziari consistenti in favore della banca per i primi 4 anni di contratto, più ridotta probabilità di flussi, comunque contenuti in termini assoluti, favorevoli al cliente nel lungo periodo) avrebbe avuto sulla decisione di investimento. Si tratta, in effetti, di un’informazione fondamentale, che avrebbe consentito all’investitore di comprendere non solo il funzionamento dell’intera operazione finanziaria, ma anche la concreta inopportunità sotto il profilo finanziario ed è ragionevole presumere che, qualora il cliente fosse stato adeguatamente informato sugli scenari probabili, non avrebbe concluso i contratti derivati, a prescindere dalla valutazione della prevedibilità dell’andamento del tasso così come si è successivamente palesata.
Ha quindi dichiarato che la domanda di risoluzione dei contratti IRS OTC ex artt. 1453/1455 c.c., è fondata e va accolta, e ciò in coerenza con la disciplina dell’indebito oggetto ai sensi dell’art. 2033 c.c. in quanto lo scioglimento del contratto derivato rende infatti prive di causa le relative attribuzioni patrimoniali.

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