Categorie approfondimento: Fallimentare
21 Novembre 2012

Giurisprudenza sui requisiti per fallire

Di cosa si tratta

Torniamo al tema dei limiti per potere essere dichiarati falliti, tema che ha avuto molto seguito dopo altro approfondimento di qualche anno fa (Cfr. nel sito: “ Presupposti del fallimento: requisiti dimensionali“).
Mentre il legislatore propone forme di società “infallibili” (D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 31, co. 1° per le start-up innovative), ci sono tutti gli altri che il problema lo vivono.
Noto quanto disposto dall’art. 1 della Legge Fallimentare (R.D. n. 267 del 16/03/1942), non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.
La verifica dell’esistenza di questi requisiti viene compiuta dai tribunali subito all’introduzione della richiesta di fallimento e il richiedente è tenuto a produrre documentazione.
Un primo tema in ordine all’esistenza dei presupposti dimensionali per l’esonero dal fallimento del debitore, è la considerazione nel computo dei ricavi del triennio cui si richiama il legislatore nell’art. 1 L. Fall., che va riferito agli ultimi tre esercizi in cui la gestione economica è scadenzata, e non agli anni solari.
La conclusione è frutto di una interpretazione sistematica delle norme e il richiamo all’art. 14 L. Fall., che in tema di istanza di fallimento impone al debitore che chieda la dichiarazione di fallimento in proprio di depositare le scritture contabili e fiscali degli ultimi tre anni, cioè degli ultimi tre esercizi per la documentazione necessaria all’accertamento della condizione di fallibilità (così Cassazione civile, sez. 1°, sentenza 3 dicembre 2010, n. 24630).
La sentenza del Tribunale aveva dichiarato il fallimento di una società in liquidazione e avverso la sentenza era stato promosso appello deducendo che non ricorrevano i requisiti di fallibilità richiesti dalla L. Fall., art. 1, nuova formulazione. A sostegno dell’appello esponeva di non avere effettuato investimenti superiori a quelli indicati dalla norma e contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, di avere realizzato nell’ultimo triennio ricavi per una media annua di Euro 117.299,00, importo inferiore a quello previsto dalla legge fallimentare.
La Corte d’appello aveva rigettato il gravame ritenendo che il calcolo dei ricavi dovesse effettuarsi in riferimento agli ultimi tre esercizi antecedenti il deposito dell’istanza di fallimento e non già sulla base degli anni solari.
La Cassazione sulla base della deduzione del ricorrente che riteneva che, ai sensi dall’art. 1 L. Fall., quale risulta dalla modifica operata dal D.Lgs n. 5 del 2006, che la determinazione dei ricavi nel triennio anteriore alla domanda di fallimento dovesse essere calcolata in base agli anni solari e non già in base agli anni di esercizio, mentre il fallimento deduce l’erroneità della sentenza laddove ha computato ai fini del calcolo dei ricavi anche il periodo in cui la società era stata posta in liquidazione.
Nel caso di specie era applicabile, ratione temporis, l’art. 1 L. Fall., quale risulta modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, prima delle ulteriori modifiche apportate dal D.Lgs. n. 169 del 2007. Tale articolo stabiliva che non sono piccoli imprenditori gli esercenti attività commerciale che “b) hanno realizzato in qualunque modo risulti ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore per un ammontare complessivo superiore a duecentomila Euro”. Il problema che si pone è se gli ultimi tre anni devono calcolarsi in base agli anni solari o sulla base degli ultimi tre esercizi.
La Corte ha ritenuto che la decisione adottata dal giudici di merito sul punto, secondo cui gli ultimi tre anni devono ritenersi riferiti agli ultimi tre esercizi, sia del tutto corretta. il testo letterale della norma non aveva un significato chiaro ed inequivoco, ma, al contrario, presentava svariati aspetti di incertezza, di ambiguità e di indeterminatezza. La norma in primo luogo non precisava a quale parametro di riferimento dovessero rapportarsi ai fini del calcolo dei ricavi “gli ultimi tre anni”, onde la stessa di per sè presentava un ampio margine di ambiguità che non consentiva di desumerne con chiarezza il significato. Nell’ambito dell’attività commerciale non rileva solo l’anno solare in quanto tale ma la gestione economica che è scadenzata in base alle annualità degli esercizi commerciali. Da ciò discende che del tutto correttamente il giudice di merito ha fatto ricorso al criterio interpretativo che fa riferimento alla volontà del legislatore.
Il richiamo all’art. 14 L. Fall., è, infatti, del tutto pertinente poiché la circostanza che l’imprenditore, il quale chiede il proprio fallimento, deve depositare presso la cancelleria le scritture contabili e fiscali degli ultimi tre anni sta chiaramente ad indicare che, ai fini di accertare le condizioni di fallibilità di cui all’art. 1 L. Fall. i ricavi devono essere riferiti agli ultimi tre anni di esercizio la cui documentazione è stata depositata.
La correttezza dell’interpretazione si deduce ex post dalle successive modifiche correttive, introdotte alla legge fallimentare del D.Lgs. n. 169 del 2007, a seguito delle quali all’art. 1. lett. b), si è definitivamente chiarito che i ricavi devono computarsi in base agli ultimi tre esercizi. La modifica, anche se non costituisce una interpretazione autentica, deve ritenersi tuttavia intervenuta per eliminare ogni incertezza circa l’interpretazione effettiva della norma chiarendone l’effettiva portata.
Nel verificare la sussistenza del requisito della fallibilità posto dall’art. 1 L. Fall. è prioritario il dato ricavabile dalle scritture contabili, ma possono tenersi in considerazione anche altri elementi dai quali risulti l’esistenza di debiti ulteriori, anche qualora essi siano in parte contestati, essendo rilevanti quale dato dimensionale dell’impresa; la contestazione non ne impedisce l’inclusione nel conteggio dell’indebitamento complessivo e appartiene alla valutazione del giudice, anche se la pronuncia non pregiudica l’esito della controversia in corso per l’accertamento del debito (Cassazione civ, sentenza 2 dicembre 2011, n. 25870).
Per l’accertamento della fallibilità occorre compiere una valutazione dell’esposizione complessiva, anche con riguardo ai debiti non scaduti, perché è elemento preso dal legislatore quale indice dimensionale; vi rientrano quindi anche i debiti condizionati (Cassazione civile, sentenza 4 maggio 2011, n. 9760) e i “non scaduti”, trattandosi di requisito assunto dal legislatore quale indice dimensionale dell’impresa e in essi vanno compresi anche i debiti condizionati, e, fra questi ultimi, quelli derivanti dalla prestazione di garanzie che presuppongono la preventiva escussione del debitore”.
L’art. 15 L. Fall. prevede altra causa di esclusione dal fallimento, disponendo che la dichiarazione non può essere compiuta se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria è complessivamente inferiore a euro trentamila. Questa condizione deve essere necessariamente valutata dal tribunale in base al materiale probatorio acquisito, a prescindere dalla proposizione di una eccezione del debitore; se il superamento del limite fosse di misura modesta apparterrà al tribunale valutarne la rilevanza.
Talora il fallendo si sveglia tardi, quando la dichiarazione è già intervenuta e non è adeguatamente preparato per intervenire (o non intervenendo) all’udienza pre-fallimentare.
È importante la pronuncia della Cassazione (ordinanza n. 5420 del 4 aprile 2012) che consente che il fallito possa dedurre nuove prove e procedere al deposito di nuovi documenti in sede di appello, anzi reclamo.
La Corte ha in proposito enunciato il principio secondo cui: “Nel giudizio di impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento …, l’istituto… è caratterizzato per la sua specialità da un effetto devolutivo pieno, cui non si applicano i limiti previsti, in tema di appello, dagli art. 342 e 345 cpc, pur attenendo il reclamo ad un provvedimento decisorio, emesso all’esito di un procedimento contenzioso…; ne consegue che il debitore, benché non costituito avanti al tribunale, può indicare anche per la prima volta in sede di reclamo i mezzi di prova di cui intende avvalersi, ai fine di dimostrare la sussistenza dei limiti dimensionali di cui all’art. 1, co. 2, L. Fall., tenuto conto che, sul punto e come ribadito da Corte cost. 1 luglio 2009 n. 198, in tema di dichiarazione di fallimento ed onere della prova nel procedimento dichiarativo, permane un ampio potere di indagine officioso in capo allo stesso organo giudicante. (Cassazione civile, sez. 1, 5 novembre 2010, n. 22546)”.
Quindi il debitore, che impugna la sentenza dichiarativa del proprio fallimento con il mezzo del reclamo, introdotto dal d.lgs. n. 169 del 2007, non subisce alcuna preclusione, quanto ai fatti che intende provare, in ragione della mancata costituzione avanti al tribunale e, se pure non vi ha svolto alcuna difesa, essendo, anche per la prima volta avanti alla corte d’appello, ammissibile eccepire e provare i fatti impeditivi del proprio fallimento, ex art. 1, co. 2, L. Fall., realizzandosi in tale sede l’effetto devolutivo pieno del reclamo.

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