Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
20 Settembre 2012

Furti on line: home banking

Di cosa si tratta

Un cliente aveva realizzato un sistema di gestione degli strumenti bancari volto a proteggersi dalle truffe delle quali si può essere vittime in internet. Aveva quindi posto in essere un conto corrente che operasse sull’esterno, mentre le risorse in giacenza restavano in altro conto al quale i saldi attivi venivano dirottati (cash pooling). Passato meno di un anno nei giro di pochi giorni dal conto sono mancati quasi un centinaio di migliaia di euro. Chiesto alla banca il riaccredito delle somme, non provvedeva e veniva chiesto per due volte che si ordinasse alla banca di riaccreditare le somme, utilizzando lo strumento del decreto ingiuntivo.
La prima richiesta presentata al foro di operatività del cliente veniva respinta adducendo: “rilevato che la fattispecie dedotta nel ricorso non rientra tra le ipotesi per le quali l’art. 633 c.p.c. prevede che il giudice competente pronunci ingiunzione di pagamento, tenuto conto che, seppur emerga una probabilità di esistenza del credito azionato, analizzata tutta la documentazione in allegato e tenuto conto anche delle comunicazioni in atti, cionondimeno, ai fini dell’emissione del decreto ingiuntivo, i fatti allegati non sono allo stato, ed in relazione al provvedimento azionato, sorretti da una correlativa rapida riscontrabilità dei fatti indicati a sostegno del credito azionato; – rilevato che, ai sensi dell’art. 640, 2° comma, seconda parte, c.p.c. ..se la domanda non è accoglibile, il giudice la rigetta con decreto motivato”; per questo motivi rigetta la domanda di cui al predetto ricorso per decreto ingiuntivo”.
La seconda richiesta formulata al tribunale della sede della banca veniva respinta fornendo quale motivazione: “letto il ricorso e rilevato che con lo stesso si richiede l’ingiunzione di pagamento di una somma apparentemente corrispondente all’addebito, sul conto corrente intrattenuto dall’ingiungente con il suddetto istituto di credito, per operazioni fraudolente asseritamente compiute da terzi ai danni dell’ingiungente e rese possibili da violazioni di normative bancarie e tecniche da parte della banca, a carico della quale sarebbero ravvisabili comportamenti caratterizzati da colpa grave; ritenuto che sono richieste dalla legge, quali condizioni di ammissibilità del decreto ingiuntivo, certezza, liquidità ed esigibilità del credito (Cass. 12.7.2000, n. 9232; 18.10.2002, n. 14818); che dello stesso deve sussistere, inoltre, la prova scritta; che riguardo alla specie, l’azione esperita con la procedura monitoria fa valere una responsabilità contrattuale, che è contestata, per ammissione della stessa ingiungente, dalla banca contraente, la quale sembra ricondurre l’accaduto ad un difetto appartenente al sistema informatico di pertinenza del cliente; che la documentazione prodotta vale solo a dimostrare l’addebito sul conto dell’ingiungente degli importi asseritamente sottratti, ma non è ravvisabile prova scritta del credito nei confronti della banca ingiunta; che in conclusione non emergono i presupposti per l’esperimento della procedura monitoria; visto l’art. 633 c.p.c., dichiara il ricorso inammissibile”.
Essendo state due richieste uguali ma separate, è chiaro che il secondo giudice non sapesse le motivazioni del primo, ma vorremmo anche rilevare che, oltre alla possibilità di respingere il ricorso, è prassi che prima il ricorrente venga sentito se abbia altro da aggiungere, ricorrendo ad un provvedimento di sospensione; questo confronto in entrambi i casi non vi è stato.
Si era illustrato in ricorso che il rimedio disposto dal D.Lgs 27 gennaio 2010, n. 11 andava contro il malcostume, che abbiamo rappresentato consistente nel tenere in sospeso le posizioni, e il D.Lgs. n. 11/2010 ha offerto dei rimedi.
Per art. 10 del D.Lgs. n. 11/2012 è la banca ad essere gravata di fornire la prova che “l’operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti”, (articolo rubricato (Prova di autenticazione ed esecuzione delle operazioni di pagamento): “1. Qualora l’utilizzatore di servizi di pagamento (cliente) neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento già eseguita o sostenga che questa non sia stata correttamente eseguita, è onere del prestatore di servizi di pagamento (banca) provare che l’operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti. 2. Quando l’utilizzatore di servizi di pagamento (cliente) neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento eseguita, l’utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l’operazione sia stata autorizzata dall’utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all’articolo 7”.
Per l’art. 9 del D.Lgs. n. 11/2012, effettuata la tempestiva notifica (diligenza richiesta al cliente), il cliente “ne ottiene la rettifica solo se comunica senza indugio tale circostanza”. (Comunicazione di operazioni non autorizzate o effettuate in modo inesatto: l’utilizzatore, venuto a conoscenza di un’operazione di pagamento non autorizzata o eseguita in modo inesatto, ivi compresi i casi di cui all’art. 25, ne ottiene la rettifica solo se comunica senza indugio tale circostanza al proprio prestatore di servizi di pagamento secondo i termini e le modalità previste nel contratto quadro o nel contratto relativo a singole operazioni di pagamento. La comunicazione deve essere in ogni caso effettuata entro 13 mesi dalla data di addebito, nel caso del pagatore, o di accredito, nel caso del beneficiario.
Vi è poi la responsabilità della banca e gli obblighi a suo carico previsti dall’art. 11: la norma dispone che “il prestatore di servizi di pagamento (Banca) rimborsa immediatamente al pagatore l’importo dell’operazione medesima. Ove per l’esecuzione dell’operazione sia stato addebitato un conto di pagamento, il prestatore di servizi di pagamento riporta il conto nello stato in cui si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non avesse avuto luogo”. La Banca quindi deve immediatamente rimborsare.
La Banca potrebbe sospendere ma solo nel caso di “sospetto di frode” (§. 2 dell’art. 10): “In caso di motivato sospetto di frode, il prestatore di servizi di pagamento può sospendere il rimborso di cui al comma 1 dandone immediata comunicazione all’utilizzatore” e al comma 3° viene precisato che: “Il rimborso di cui al comma 1 non preclude la possibilità per il prestatore di servizi di pagamento di dimostrare anche in un momento successivo che l’operazione di pagamento era stata autorizzata; in tal caso, il prestatore di servizi di pagamento ha il diritto di chiedere ed ottenere dall’utilizzatore la restituzione dell’importo rimborsato”. Dobbiamo dire che finalmente questo “solve et repete” dovrebbe avere anche l’effetto delle conseguenze sanzionatorie per la Banca che omette di provvedere.
Nei due provvedimenti entrambi i giudici dicono che non ricorrono i presupposti per l’adozione del decreto ingiuntivo in quanto per il primo “i fatti allegati non sono allo stato.. sorretti da correlativa rapida riscontrabilità”; crediamo che qualunque cliente non possa fare di più. Per il secondo il credito non avrebbe le caratteristiche di “certezza, liquidità ed esigibilità” e ne debba essere data “prova scritta”; inoltre dalla documentazione il cliente potrebbe essere responsabile in quanto si possa ricondurre a lui un “difetto appartenente al sistema informatico di pertinenza del cliente”.
Questi rilievi, sollevati dai giudici a fondamento della reiezione del provvedimento non riteniamo che possano essere fatti proprio per quanto prevedono le disposizioni e sarebbe come cancellare da queste quel “rimborsa immediatamente”, che è proprio quanto legittima il ricorso ad uno strumento monitorio quale è il decreto ingiuntivo.

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