Categorie approfondimento: Fallimentare
21 Settembre 2010

Fallimento: i presupposti per la giurisprudenza

Di cosa si tratta

Dopo due articoli sul tema (“I presupposti del fallimento.” e “Presupposti del fallimento: requisiti dimensionali ”), torniamo a considerare gli elementi in base ai quali l’imprenditore possa fallire o essere ammesso al concordato.
Dopo la Riforma base, la Novella del D.LGS. 169/2007 e interventi successivi del 2010, che non hanno riguardato il tema, è ora di vedere cosa dica la giurisprudenza.
Riteniamo sul punto di rilievo la sentenza della Cassazione, sezione prima, del 15 maggio 2009, n. 11309; in questa i principi affermati sono abbastanza di chiara lettura: si afferma che la non soggezione alla procedura si ha quando non si dimostri il possesso congiunto dei tre requisiti dimensionali patrimoniali ed economici, che vanno desunti almeno dai tre ultimi bilanci, al cui deposito è tenuto il debitore; l’onere della prova in ordine all’esonero grava sul debitore, mentre spetta all’istante creditore la dimostrazione della qualità imprenditoriale.
Nel caso di più istanze la sentenza precisa che quella di riferimento è la prima depositata e i tre esercizi da considerare vanno individuati sulla base di questa data; l’istanza deve essere ancora attuale nel senso che, in concorso di più istanze, alcune della quali abbandonate, inammissibili od altro, quella da considerare resta la prima, attuale.
E’ il debitore che è onerato dalla prova di non poter fallire e la mancata produzione dei tre bilanci, “a meno che la prova dell’inammissibilità del fallimento non possa desumersi da altri documenti altrettanto significativi”, costituisce elemento sul quale fondare la dichiarazione. “Il Giudice non può che trarre, dall’inadempimento dell’onere probatorio, la conseguenza della soccombenza della parte che quella prova era tenuta a dare”.
Aggiunge però ancora la Corte che, quando siano già acquisite le prove, da chiunque provengano, il giudice può desumere il suo convincimento sulla verità dei fatti allegati a fondamento della domanda o dell’eccezione; quindi una volta che disponga di elementi per decidere, potrà pronunziarsi.
Quando l’applicazione delle regole della prova o dell’esperienza non è sufficiente per accertare i fatti, allora entrano in gioco le norme che stabiliscano a quali delle parti compete l’onere relativo; queste norme valgono quindi come regole di decisione e di giustificazione, le sole seconde suscettibili di ricorso in cassazione.
L’eventuale mancata produzione dei bilanci a fronte della produzione di dichiarazioni fiscali, non provate come spedite, conforta la prova a sostegno che della mancanza di idonea prova di cui era gravato il fallendo che subirà gli effetti della dimostrazione che non ha fornito.
L’onere probatorio della non fallibilità a carico del fallendo con la Novella del 2007 è ora chiaramente addossato al debitore, mentre prima era frutto di una linea interpretativa e questo si fonda sui principi ordinari della “regola ed eccezione” quanto sul criterio della “riferibilità” o “vicinanza”, che porta ad onerare della prova quel soggetto che dovrebbe disporne e che se non la fornisce, presumibilmente ha preferito scegliere una strada che non porta ad un risultato certo, scontandone quindi gli effetti.
La Novella poi ha soppresso il “dovere” del tribunale di compiere accertamenti, modificando la dizione in “può richiedere eventuali informazioni urgenti” di cui all’art. 15, 4° comma L.F.; non va dimenticato che il procedimento è sui generis e non si articola in un’istruttoria che potrebbe essere lunga, come nel processo ordinario; né si potrebbe pensare che per inerzia o difetto di replica su eccezioni, il tribunale possa pervenire automaticamente alla dichiarazione di fallimento.
Non va comunque dimenticato che, se il tribunale non ha il potere di iniziativa in ordine alla dichiarazione di fallimento, non per questo una volta presentata la domanda questo può dipendere dalle decisioni delle parti.
Per concludere in chiarezza: se all’esito dell’udienza pre-fallimentare non sia conseguita una certezza in ordine al possesso dei requisiti per la non fallibilità, la dichiarazione conseguirà e sarà frutto dell’effetto sfavorevole processualmente a danno di quella parte che aveva l’onere di dimostrare quell’elemento.

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