Categorie approfondimento: Fallimentare
25 Marzo 2011

Fallimento ed esercizio provvisorio dell’impresa

Di cosa si tratta

L’esercizio provvisorio dell’impresa fallita è regolato dall’art. 104 L. Fall., nel capo VI, che è dedicato anche alla liquidazione dell’attivo. Già il primo comma delimita questa possibilità con riferimento al momento della dichiarazione del fallimento: “Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori”. Un esempio è dato dal Tribunale di Chieti, 10 agosto 2010, G.D. dott. A Ceccarini, che ha ritenuto disporre già in sentenza l’esercizio provvisorio per conservare gli accreditamenti sanitari ad una struttura che, se fermata avrebbe pregiudicato il risultato della liquidazione fallimentare, ma anche considerando gli ulteriori interessi, come quelli dei pazienti e dei livelli occupazionali.
Quando l’esercizio provvisorio non sia stato già disposto dalla sentenza, il secondo comma prevede: “Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, fissandone la durata”.
Quando l’esercizio provvisorio non sia stato disposto dalla sentenza, chi può prendere l’iniziativa di chiederlo? In sede di sentenza sono molti i soggetti che possono avere promosso l’opportunità dell’iniziativa, mentre a fallimento dichiarato è il curatore che può essere portatore di questa.
Dopo la Riforma ulteriore D.Lgs. n. 169/2007, che ha spostato la normativa dal capo 4° al 6°, che si occupa della liquidazione dell’attivo, il significato di conservazione dell’impresa per la sua cessione in blocco ne è uscito rafforzato come previsione che può essere contenuta nel piano di liquidazione.
Condividiamo l’interpretazione in quanto il fallimento e il piano di liquidazione non portano ad un risultato positivo analogo a quello che deriva dalla cessione di un complesso tenuto unitario, che può essere ancora produttivo. Va anche aggiunto che l’esercizio provvisorio può anche essere il vero programma di liquidazione. Ipotizziamo un’impresa che fa una nave alla volta e che fallisca a metà dei lavori; il realizzo legato alla consegna della nave non vale quanto i pezzi di azienda che possono essere venduti. Realizzata la nave, resterà da attualizzare il valore del cantiere, ma l’effetto principale in termini di valore sarà certo il primo.
Il Tribunale è il soggetto che decide di disporre l’esercizio provvisorio (su istanza del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori) per quello disposto dopo il fallimento, mentre potrà appartenere all’adozione delle misure cautelative o cautelari del patrimonio dell’impresa, quando disposto prima.
È chiaro che la misura è volta ad evitare il danno che si produrrebbe con l’arresto dell’attività, la cui prosecuzione è condizionata al pensiero del comitato dei creditori, che va convocato ed aggiornato ogni tre mesi (comma 3°), sull’utilità di proseguire e dovendosi depositare in cancelleria una relazione semestrale ad opera del curatore sull’andamento dell’esercizio (comma 5°).
Un’altra domanda importante è quella se l’interesse tutelato dall’adozione di questa misura sia solo a favore del ceto creditorio o debba tenere in considerazione anche quello dello stesso fallito e dei terzi che abbiano rapporti con l’impresa.
La nostra risposta è per l’accoglimento della considerazione di una platea più grande. Ci spinge a questa conclusione la considerazione di quei terzi che, concludendo contratti con l’impresa poi fallita, siano in attesa di una controprestazione a fronte dalla quale siano già stati corrisposti importanti acconti od anche a finanziatori che siano intervenuti proprio poco prima della dichiarazione di fallimento per cercare di recuperare l’attività. La penalizzazione di queste posizioni non ci pare giustificata, come del resto la misura non è adottata per premiarli.
Un cliente che abbia pagato in acconto una metà del prezzo di una macchina acquistata dall’impresa fallita non ha interesse a collocarsi con il suo credito nel passivo fallimentare, ma conseguire la prestazione, in particolare modo quando quel macchinario non sia un prodotto analogo ad altri offerti dal mercato.
L’apertura a considerare interessi diversi da quelli dei meri creditori è confermata dalla disposizione dell’art. 104-bis L. Fall., che per l’affitto d’azienda richiede che il curatore consideri la conservazione dei livelli occupazionali e non solo il valore del corrispettivo offerto per l’affitto; si può quindi realizzare meno per chi conserva un maggior numero di maestranze rispetto a chi le falcidi.
Certo l’attività autorizzata non può e non deve trasformarsi in un deterioramento del trattamento dei creditori, che del resto sono presenti per rappresentare nella procedura i loro interessi.
Un quesito aperto è quello della situazione che si realizza nell’arco temporale tra la dichiarazione di fallimento e l’approvazione della stato passivo, che è lo strumento per individuare i creditori e formarne il Comitato; talora passano mesi e l’impresa potrebbe soffrirne se l’esercizio provvisorio non era già stato autorizzato dalla sentenza dichiarativa di fallimento.
Il nostro pensiero è che il Giudice Delegato alla procedura abbia il potere di disporlo su invito del curatore, mentre, una volta costituito il Comitato, sarà questo a pronunciarsi in ordine alla conservazione. Va ricordato che il parere del Comitato deve essere “favorevole” e si può ritenere che il suo pensiero nell’autorizzazione successiva al fallimento vincoli anche il tribunale; qualcuno dubita di questa affermazione sostenendo che il giudice possa negare l’autorizzazione “anche in presenza del parere favorevole del comitato dei creditori, qualora riscontri irregolarità di natura procedimentale o attesti l’insussistenza dei necessari presupposti per l’applicazione dell’istituto”.
I commi 8° e 9° dell’art. 104 L. Fall. hanno la maggiore valenza per l’istituto: il comma 8°, relativo ai contratti, afferma: “Durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli”.
Il comma 9°, relativo ai crediti, dispone: “I crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell’articolo 111, primo comma, n. 1)”.
La prededucibilità dei crediti sorti durante la procedura è chiaramente una condizione perché i contratti possano proseguire se il curatore ha scelto di farlo; nessuno fornirebbe ciò che serve per non percepirne l’intero prezzo.
Il potere invece di liberarsi da quegli impegni che non possano esprimere utilità per la procedura dà una selezione che contribuisce a rendere ottimale la gestione dell’esercizio provvisorio.
Fuori dai contratti espressamente disciplinati dalla Sezione IV, il principio, disposto dall’art. 72 L. Fall. è quello che: “Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo”; è chiaro quale sia il potere del curatore e quali ne siano gli effetti; né il curatore si farà mettere in mora avendo tutti gli elementi per fare le scelte. Essendo poi inefficaci le clausole contrattuali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento, il curatore ha ancora una scelta più ampia. Invece il creditore ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento e non beneficerà della conservazione del contratto per tutti gli effetti positivi che può produrre.
Per quanto descritto la qualifica di credito che nasce nuovo e si colloca nella massa dei prededucibili appartiene non solo ai nuovi crediti dell’esercizio provvisorio, ma anche a quelli riconducibili ai contratti stipulati dal fallito in cui è subentrato il curatore.

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