Categorie approfondimento: Fallimentare
20 Luglio 2013

Fallimento della società “spostata” all’estero

Di cosa si tratta

Una importante sentenza della Cassazione a Sezioni Unite è intervenuta sul tema del fallimento di quelle società che si siano spostate all’estero, come comincia a ricorrere con frequenza, prediligendo in particolare la Romania, come nel caso sottoposto ad esame (Cassazione, Sezioni unite civili, 9 aprile 2010, n. 8426).
Il caso concreto vedeva la richiesta di fallimento ad opera del Procuratore della Repubblica con ricorso al Tribunale, che ne dichiarava il fallimento, e alla Corte di appello, che lo confermava, pur essendosi la società trasferita ben oltre un anno prima della presentazione dell’istanza.
Della sentenza ci limitiamo a considerare il riconoscimento della giurisdizione italiana, mentre considera anche diffusamente il tema del termine della cessazione dell’attività per l’accoglimento dell’istanza di fallimento.
In ordine al difetto di giurisdizione del giudice italiano, la Corte d’appello aveva ritenuto fittizio il trasferimento in Romania, sulla base delle dichiarazioni del rappresentante legale della società richiamate nell’istanza di fallimento del P.M., che aveva affermato che il trasferimento era servito solo a fini fiscali e che gli amministratori stranieri “erano dei prestanomi” e quindi che “le cessioni di quote e le nomine di amministratori erano false”.
Le dichiarazioni comportavano il superamento della presunzione di cui all’art. 3, 1° comma, del Regolamento CE 29 maggio 2000 n. 1346, (che dispone: “Sono competenti ad aprire la procedura di insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore. Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria.”), dovendo negarsi che il centro degli interessi societari fosse effettivamente in Romania ove la società aveva sede solo fittizia a scopi fiscali, continuando a svolgere in Italia la sua attività produttrice di reddito.
Il ricorso era promosso contro quella parte della pronunzia che aveva respinto l’eccepito difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello rumeno, per essere la sede della società ormai da tempo trasferita in Romania, ritenendo fittizio detto trasferimento della società.
Ad avviso del ricorrente non è stata smentita la presunzione dell’art. 1 del regolamento CE n. 1356 del 2000 per la quale il centro degli interessi principali di una società è nel paese membro della Unione in cui è la sua sede.
È errato ritenere che la natura fittizia del trasferimento della sede sociale emerga dalle dichiarazioni al P.M. che aveva dichiarato che tale spostamento era stato strumentale per ridurre gli oneri fiscali e non che esso non vi era stato e comunque sarebbe stata necessaria la prova che l’attività direttiva, amministrativa e organizzativa della società era rimasta in Italia, prova che non è stata data.
Comunque secondo l’art. 9, comma 5, della L. Fall., novellata, “Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 6 L.Fall. o la presentazione della richiesta di cui all’art. 7” da parte del P.M..
Poiché nel caso il trasferimento è avvenuto sedici mesi prima della istanza del P.M. di dichiarare fallita la società, il giudice italiano era chiaramente privo di giurisdizione, allorché è stato adito per pronunciarsi sulla stessa.
La Corte si era pronunciata per l’inammissibilità, in quanto si era chiesto, in sede di legittimità, il riesame e la nuova valutazione delle dichiarazioni rese in ordine al trasferimento della sede della società fallita in Romania, ritenuto fittizio in base ad affermazioni testuali del ricorrente, per il quale “le cessioni di quote e le nomine degli amministratori erano false” e gli amministratori “stranieri trovati erano dei prestanomi ai quali erano stati pagati dei soldi per sottoscrivere gli atti”.
“La natura “fittizia” del trasferimento (deliberato il 25 ottobre 2005, dopo la cancellazione – estinzione della società dal registro delle imprese del 13 ottobre precedente) è affermata anche nelle dichiarazioni rese dal rappresentante legale rumeno della società al P.M. che le richiama nella sua istanza di fallimento”.
La Corte ritiene fondata sulle prove fornite dall’istante P.M. al tribunale e alla Corte d’appello la decisione che nega la reale esistenza del trasferimento di sede e dell’attività d’impresa della società, dovendo escludersi il presupposto di fatto del dedotto difetto di giurisdizione del giudice italiano, costituito dalla circostanza, presunta dalla normativa comunitaria sulle procedure concorsuali, che il centro di interessi e l’attività d’impresa sia nel paese ove ha “trasferito” la sua sede l’impresa collettiva e quindi in Romania e non in Italia, alla data dell’istanza di fallimento dello stesso P.M.
Essendo mancato il trasferimento all’estero della società, considerato motivatamente falso in sentenza, è ovvio che, ove esso fosse stato effettivo, avrebbe comportato la giurisdizione del giudice rumeno, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del Regolamento CE del Consiglio del 29 maggio 2000, inapplicabile nel caso di specie, per cui la Corte di merito ha coerentemente rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano.
Nessun rilievo ha poi la norma di cui al 5° comma dell’art. 9 della L. Fall. novellata dal D. Lgs. n. 5 del 2006, per il quale permane la giurisdizione italiana, quando il trasferimento della sede della società è avvenuto dopo il deposito del ricorso dei creditori o della richiesta del P.M., essendo inapplicabile la stessa se il trasferimento non è in realtà mai avvenuto, anche se è stato falsamente deliberato.
Consegue a quanto detto che il quesito di diritto fondato sull’erroneo presupposto dell’effettivo avvenuto trasferimento all’estero della società, cioè molto tempo prima della richiesta del P.M. di dichiarare il fallimento, non attiene alla concreta fattispecie oggetto della causa di merito nella quale si è considerato mancante nella realtà tale trasferimento con adeguata motivazione.
E’ quindi l’accertata fittizietà del trasferimento a lasciare radicata la giurisdizione italiana; se non fosse stata per la diligenza e tempestività del P.M. nel raccogliere gli elementi l’esito del giudizio, in applicazione del Regolamento CE del Consiglio, avrebbe potuto essere diverso.

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