10 Luglio 2020

Divisione e immobili abusivi: la nullità dell’atto

L’illecito edilizio produce un effetto impeditivo per la vendita degli edifici anche quando i beni immobili siano oggetto di divisione: il regime non cambia e si pone il problema.
È intervenuta la pronuncia della Corte di cassazione a sezioni unite (Cassazione Sez. Un. Civili, 7 Ottobre 2019, n. 25021) che dovrebbe avere definito e superato i contrasti che si sono protratti; unico tema, che evita questa conclusione, si realizza quando ci si trovi nell’ambito dell’espropriazione forzata.
Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, (già L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17) e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, co. 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.
Quando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713 c.c., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti.
In forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva” o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, co. 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2. La comminatoria di nullità degli atti inter vivos che abbiano ad oggetto edifici abusivi ha natura sanzionatoria nei confronti del proprietario di essi e dei suoi eredi, precludendo la possibilità di negoziare i diritti, è evidente come tale comminatoria di nullità non abbia fondamento rispetto agli atti strumentali all’espropriazione forzata intrapresa nei confronti del proprietario del fabbricato abusivo.
Gli atti di espropriazione dei beni pignorati o di quelli soggetti a procedura concorsuale, invero, costituiscono invece atti che quest’ultimo deve patire nell’ambito dell’esecuzione forzata intrapresa nei suoi confronti dai creditori. Non si tratta di atti posti in essere ad iniziativa e nell’interesse del proprietario dell’immobile abusivo, ma di atti posti in essere in suo danno, ad iniziativa e a vantaggio dei suoi creditori. Non avrebbe senso una comminatoria di nullità che si estendesse agli atti traslativi posti in essere nell’ambito delle procedure esecutive individuali o concorsuali, perché una comminatoria, piuttosto che svolgere la sua tipica funzione di sanzione nei confronti del proprietario dell’edificio abusivo, finirebbe per avvantaggiarlo in pregiudizio ai creditori. Deve ritenersi, perciò, che le disposizioni richiamate costituiscono il coerente completamento.
Nel giudizio in Cassazione si era assunta la violazione e la falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 1 (che ha sostituito, mutuandone il contenuto, la L. n. 47 del 1985, art. 17) e dell’art. 40, co. 2, della detta L. n. 47 del 1985, quest’ultimo relativo agli abusi edilizi realizzati (originariamente) entro il 1 ottobre 1983.
La ricorrente lamentava che la Corte territoriale, dopo aver accertato che le opere abusive erano state realizzate tra l’anno 1970 e il 1976, non abbia poi considerato che la L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2, applicabile in relazione all’epoca di realizzazione delle opere abusive, non prevede espressamente gli atti di scioglimento della comunione tra quelli per i quali commina la sanzione della nullità ove non risultino le menzioni urbanistiche ovvero non sia prodotta la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio della costruzione in epoca anteriore al 1 settembre 1967.
La ricorrente lamentava che la Corte territoriale avesse qualificato gli atti di scioglimento della comunione ereditaria come atti inter vivos, come tali sottostanti alle previsioni di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1, e L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, se relativi a fabbricati abusivi, in contrasto con i principi enunciati, nella materia, dalla giurisprudenza di legittimità.
Avuto riguardo alla data di realizzazione dell’edificio abusivo, si trattava di stabilire se, tra gli atti tra vivi per i quali la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, commina la sanzione della nullità al ricorrere delle condizioni ivi previste, dovessero ritenersi compresi o meno gli atti di scioglimento delle comunioni.
Ove la risposta a tale questione risulti positiva (ove cioè debba ritenersi che lo scioglimento delle comunioni sia ricompreso tra gli atti tra vivi), si tratterà di risolvere la conseguente questione di diritto: se possano considerarsi atti inter vivos, come tali soggetti alla comminatoria di nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2, (ma anche dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1), solo gli atti di scioglimento della comunione “ordinaria” o anche quelli di scioglimento della comunione “ereditaria”.
La soluzione della prima questione deve muovere dal confronto tra il testo della disposizione di cui alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17 (ora corrispondente al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, co. 1) e quello della disposizione di cui all’art. 40, comma 2, della medesima L. n. 47 del 1985, nonché dall’analisi del significato dei relativi enunciati normativi sul piano logico-semantico.
La L. 28 febbraio 1985, n. 47 ha predisposto un complesso sistema sanzionatorio degli abusi edilizi, che si muove su tre direttrici: le sanzioni penali nei confronti di chi ha realizzato l’edificio abusivo (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44); le sanzioni amministrative della demolizione dell’edificio abusivo o dell’acquisizione al patrimonio del comune (art. 31 D.P.R. cit.); le sanzioni civili della non negoziabilità con atti tra vivi dei diritti reali relativi al detto edificio (artt. 17 e 40 D.P.R. cit.).
Mentre le sanzioni penali hanno carattere “personale” (art. 27 Cost.) e non si trasmettono agli eredi le sanzioni amministrative e quelle civili hanno carattere “ambulatorio”, nel senso che afferiscono al regime giuridico del bene e valgono anche nei confronti degli eredi. Tali sanzioni sono state configurate dalla legge in modo da perseguire il duplice scopo di reprimere il fenomeno dell’abusivismo edilizio e di sanare gli abusi edilizi già consumati.
Nella prima direzione temporale, la L. n. 47 del 1985, art. 17, co. 1, ha stabilito, quanto alle sanzioni civili, che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata…., la cui costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”.
Nella seconda direzione, il successivo art. 40, co. 2, ha disposto – con riferimento alle costruzioni abusive realizzate prima dell’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 – che “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al co. 6 dell’art. 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti della L. 4 gennaio 1968, n. 15, art. 4, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967”.
Con la legge n. 47 del 1985, art. 17 è stato abrogato dal D.P.R. n. 380 del 2001, l’art. 136 a far data dalla entrata in vigore di tale ultimo decreto, ma è stato riprodotto dall’art. 46 del D.P.R. n. 380, il cui co. 1 dispone: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento …, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria”.
Le Sezioni Unite hanno statuito che “La nullità comminata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 e dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 va ricondotta nell’ambito dell’art. 1418 c.c., co. 3, di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che deve esistere realmente e deve essere riferibile a quell’immobile. Pertanto, in presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato” (Cass., Sez. Un., n. 8230 del 22 marzo 2019). Trattasi di una nullità che costituisce la sanzione per la violazione di norme imperative in materia urbanistico-ambientale, dettate a tutela dell’interesse generale all’ordinato assetto del territorio (cfr. Cass., Sez. 1, n. 13969 del 24 giugno 2011); ciò spiega perché la nullità sia rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Cass., Sez. 2, n. 6684 del 7 marzo 2019).
Si deve avvertire che, seppur la nullità scaturisca dalla mancata dichiarazione nell’atto degli estremi del titolo abilitativo dell’edificio, e non dal carattere illecito dell’edificio in sè (la nullità, tuttavia, non è impedita dalla dichiarazione di un titolo abilitativo inesistente; mentre la mancata dichiarazione del titolo abilitativo esistente può essere emendata con atto successivo che contenga la dichiarazione prescritta), si parlerà di edifici “abusivi”, con ciò intendendo riferirsi a quegli edifici oggetto di atti negoziali in cui non siano menzionati gli estremi dei titoli abilitativi ad essi relativi.
Orbene, dal confronto tra la disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 1, e quella della L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2, risulta come soltanto nella prima gli “atti di scioglimento della comunione” sono espressamente contemplati tra quelli colpiti da nullità ove da essi non risultino le menzioni urbanistiche; nella seconda disposizione (la L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2), invece, nessun riferimento vi è agli atti di scioglimento della comunione.
Questa mancata coincidenza tra il testo delle due disposizioni ha indotto in passato la Corte ad affermare, facendo applicazione del canone interpretativo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, che la L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2, – a differenza di quanto vale per l’art. 17, comma 1, della stessa legge (ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 1) – non è applicabile agli atti di scioglimento della comunione (Cass., Sez. 2, n. 14764 del 13/07/2005); sicché nessuna comminatoria di nullità esisterebbe per gli atti di scioglimento della comunione di qualsiasi tipo relativa ad edifici abusivi, non sanati, realizzati prima dell’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985.
Al contrario, la possibilità di espropriare i fabbricati abusivi, nell’ambito delle procedure esecutive individuali e concorsuali, è necessaria per assicurare ai creditori di chi è proprietario esclusivamente di fabbricati abusivi la medesima tutela giurisdizionale dei diritti che è assicurata ai creditori di chi è proprietario di fabbricati urbanisticamente legittimi, risultando così implicata dai principi costituzionali di cui all’art. 3 Cost., co. 1 e art. 24 Cost. e coerente con essi.
Dunque, le disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, non solo sono in linea con la ratio posta a fondamento della generale comminatoria di nullità di cui ai precedenti commi delle medesime disposizioni, e si accordano ai principi generali dell’ordinamento. Deve pertanto escludersi che le disposizioni di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, pongano norme che possano essere definite “eccezionali” e che l’interpretazione di esse incontri limiti di sorta.
Rimane da stabilire cosa debba intendersi per “atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali” (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5) e per “trasferimenti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali” (L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 5).
Nessuno dubita che la vendita forzata sia sottratta alla generale comminatoria di nullità prevista per gli atti tra vivi, aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici, privi delle c.d. menzioni urbanistiche. Si tratta di stabilire se l’esclusione dalla comminatoria di nullità valga anche per lo scioglimento della comunione finalizzata alla esecuzione individuale o concorsuale.
La Corte ritiene che le disposizioni eccettuative si applicano anche alle divisioni endoesecutive e a quelle endoconcorsuali. L’uso del plurale nella espressione “Le nullità di cui al presente articolo non si applicano (…)”, contenuta nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5 (ma, analogamente, nella L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 5) ed il carattere generale e onnicomprensivo di tale rinvio significano che il legislatore ha inteso riferirsi all’intera serie degli atti colpiti dalla sanzione della nullità ai sensi della medesima disposizione.
Pertanto, poiché l’atto di scioglimento della comunione (anche ereditaria) avente ad oggetto fabbricati abusivi rientra tra gli atti tra vivi colpiti dalla comminatoria di nullità di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 e L. n. 47 del 1985, art. 40, deve ritenersi che tale atto, ove afferente a procedure esecutive immobiliari, sia compreso tra quelli sottratti alla comminatoria di nullità.
In secondo luogo, sempre sul piano dell’interpretazione letterale, va considerato che il legislatore, con l’espressione “atti derivanti da procedure esecutive immobiliari”, mostra di volersi riferire ad un novero di atti più ampio di quelli facenti parte della procedura di espropriazione forzata immobiliare. La locuzione è tale da includere non solo le vendite poste in essere nell’ambito della procedura esecutiva, ma anche le divisioni disposte, con separato giudizio, nell’ambito (e previa sospensione) del medesimo procedimento esecutivo.
Anche l’espressione “trasferimenti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali”, di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 5, è tale da includere gli atti di divisione dell’immobile abusivo; considerato, peraltro, che agli atti divisionali va riconosciuta efficacia costitutivo-traslativa.
D’altra parte nell’ambito del procedimento di espropriazione della quota, la divisione costituisce lo strumento principale previsto dalla legge per soddisfare il credito de quo agitur. Impedire la divisione dell’edificio privo di legittimità urbanistica vorrebbe dire ridurre l’espropriazione forzata alla vendita della quota indivisa, indirizzandola verso esiti economicamente irrisori quanto al possibile ricavato. E invece la legge punta a massimizzare il risultato della esecuzione forzata. In tal senso depongono le disposizioni eccettuative, ove prevedono, in favore dell’aggiudicatario dell’immobile abusivo, la riapertura dei termini per presentare domanda di sanatoria dell’abuso (quando consentita).
In sostanza, sia la lettera delle disposizioni di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, sia la loro la ratio normativa depongono nel senso che la divisione “endoesecutiva” e quella “endoconcorsuale” sono sottratte alla comminatoria di nullità prevista per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi.
Non vi sono ragioni per distinguere tra scioglimento della comunione ordinaria e della comunione ereditaria: le disposizioni eccettuative sottraggono entrambe le divisioni alla comminatoria di nullità di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 1, e L. n. 47 del 1985, art. 40, co. 2.
In definitiva, deve ritenersi che, con le disposizioni di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, la legge ha inteso esentare dalla comminatoria di nullità tutti gli atti finalizzati a portare a termine la procedura esecutiva immobiliare, individuale o concorsuale.
Tra tali atti va compresa la divisione dell’edificio abusivo, di cui il debitore sia comproprietario pro quota, da disporsi con apposito giudizio divisorio, comunque inserito nell’ambito del processo di espropriazione individuale; e vanno compresi gli atti di divisione, contrattuali o giudiziali, promossi dal curatore in seno al procedimento fallimentare e successive modificazioni o dall’organo gestorio delle altre procedure concorsuali.
Ne è quindi scaturito il seguente principio di diritto:
“In forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, co. 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva” o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, co. 2″.

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