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22 Febbraio 2017

I diamanti sono un prodotto finanziario quando venduti da banche?

Non stupisce che in Italia si debba attendere che sia una trasmissione televisiva a provocare un’indagine da parte di un ente preposto; così è accaduto anche per il tema “diamanti”, oggetto di recente di un’inchiesta giornalistica.
Successivamente la Consob ha aperto un’indagine ed emesso un comunicato in merito all’ammissibilità della vendita di diamanti attraverso gli sportelli degli istituti bancari.
La Consob rappresenta di avere ricevuto segnalazioni di associazioni di consumatori per proposte commerciali di compravendita di diamanti effettuate da società specializzate che operano tramite i propri siti web o attraverso sportelli bancari. Afferma Consob che in “queste proposte commerciali i diamanti sono generalmente presentati come un investimento durevole, sicuro, con una possibile prospettiva di apprezzamento economico nel tempo e con un’enfasi rilevante sulle caratteristiche di bene-rifugio”.
Dà quindi evidenza del fatto che l’elemento prezzo sia determinato direttamente dal proponente, e che sarebbe superiore al loro valore di mercato. Mancherebbe, per la scarsa trasparenza delle proposte, l’indicazione di quale parte del prezzo sia dovuta al costo effettivo del bene e quale sia la parte rappresentata dalle commissioni applicate dalle società proponenti e dagli istituti bancari al momento dell’operazione.
La vendita di diamanti o di altri beni materiali, anche quando venga effettuata dalla banca, non è oggetto di pubblicazione di un prospetto informativo a meno che l’operazione non si trasformi in quanto provvista delle caratteristiche di un prodotto finanziario; l’operazione non rientrerebbe tra quelle soggette alla disciplina di trasparenza e correttezza sui servizi di investimento.
Nei termini illustrati la Consob aveva preso in considerazione il tema rispondendo ad un quesito con la Comunicazione n. DTC/13038246 del 6 maggio 2013, dove erano stati richiesti chiarimenti in ordine all’applicabilità della disciplina dettata dal D.Lgs n. 58/1998, in materia di offerta al pubblico, ad operazioni di vendita di diamanti effettuate da un operatore per il tramite del canale bancario.
Consob richiamava che, ai sensi dell’art. 1 co. 1, lett. t) TUF, è “offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati“.
Riassumeva che sono elementi costitutivi della fattispecie dell’offerta al pubblico:
– la circostanza che l’attività abbia ad oggetto “
prodotti finanziari” (per essi intendendosi, ex art. 1 co. 1 lett. u) TUF, “gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria“);
– la sussistenza di una comunicazione volta a far acquistare o sottoscrivere un determinato prodotto finanziario e contenente quantomeno la rappresentazione delle caratteristiche e delle condizioni essenziali dello stesso;
– la circostanza che la offerta sia rivolta al pubblico residente in Italia.
Con riferimento alla nozione di “prodotto finanziario” – categoria che comprende sia le figure tipizzate dal legislatore di “strumenti finanziari” che “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria” – la Consob ha avuto modo di fornire al mercato talune indicazioni, in particolare chiarendo che per “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria” debbano intendersi le proposte di investimento che implichino la compresenza dei tre seguenti elementi: (i) impiego di capitale; (ii) aspettativa di rendimento di natura finanziaria e (iii) assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale.
In base a quanto rappresentato nel quesito, si osservava che:
(i) con la sottoscrizione dei contratti di acquisto dei diamanti, si determina il trasferimento di un pieno diritto di proprietà della res materiale all’acquirente, atteso che questo è immediatamente immesso nel pieno ed esclusivo diritto di disporre e godere del bene, non essendoci vincoli o limitazioni al godimento dello stesso;
(ii) non si ravvisa la sussistenza di certificati rappresentativi dei diritti dei titolari, destinati eventualmente a circolare nell’ambito di un “mercato secondario” appositamente organizzato;
(iii) non è previsto un patto di riacquisto da parte delle società di cui trattasi. In particolare si rileva la sussistenza di un mero impegno assunto da una delle due società a far sì che, nel caso in cui un acquirente intenda rivendere i diamanti, un terzo (per la precisione, una società controllata) assuma l’incarico di rivenderli entro una certa data, al prezzo di mercato;
(iv) non è prospettata, a favore dell’acquirente che decida di dismettere i diamanti, una specifica forma di rendimento diversa, collegata e/o ulteriore rispetto al valore del bene acquistato.
Nel caso trattato da Consob l’acquirente del diamante aveva il pieno diritto di godere e disporre del bene e la facoltà di alienarlo o utilizzarlo. L’eventuale provento percepito con la rivendita del bene rappresentava solo una delle possibili modalità di godimento da parte del proprietario. Non si riscontrava la prospettazione di uno specifico rendimento e, sebbene la res materiale potesse apprezzarsi per effetto dell’andamento delle quotazioni del bene nel tempo, la circostanza non era sufficiente per affermare che l’eventuale apprezzamento del bene potesse costituire una forma di “rendimento di natura finanziaria”. Concorre a definire un “prodotto finanziario” l’effettiva e predeterminata promessa, all’atto dell’instaurazione del rapporto contrattuale, di un rendimento collegato alla res, caratteristica che però non è rinvenibile nel caso di specie.
Si osserva che, per configurare un investimento di natura finanziaria, non è sufficiente che vi sia accrescimento delle disponibilità patrimoniali dell’acquirente, ma è necessario che l’atteso incremento di valore del capitale impiegato ed il rischio ad esso correlato siano elementi intrinseci all’operazione stessa.
Non rientrano nella nozione di prodotto finanziario “le operazioni di investimento in attività reali o di consumo, cioè le operazioni di acquisto di beni e di prestazioni di servizi che, anche se volte di investire il patrimonio, sono essenzialmente dirette a procurare all’investitore il godimento del bene, a trasformare le disponibilità in beni reali idonei a soddisfare in via diretta i bisogni non finanziari del risparmiatore stesso”.
Per quanto detto non si versa in una fattispecie di investimento di natura finanziaria e si esclude l’applicabilità, alle operazioni della complessiva disciplina data per l’offerta al pubblico, ivi inclusa quella concernente la pubblicità.
A tale proposito la Consob si è espressa per le campagne pubblicitarie che possano capziosamente enfatizzare ritorni di natura finanziaria collegati all’acquisto di beni di varia natura “che pongano una particolare enfasi sul reddito traibile da operazioni […]costituisce un elemento che può indurre la Consob a verificare l’eventuale ricorrenza, nei singoli casi, di una offerta al pubblico di prodotti finanziari e ad attivare i poteri previsti dalla disciplina” di riferimento.
Consob conclude che è necessario che i potenziali acquirenti di diamanti siano informati che gli investimenti possono rappresentare rischi non percepibili subito e di attenersi alla regola generale di considerare l’adesione a proposte contrattuali solo quando si abbia adeguata comprensione e la documentazione sia chiara e completa.
Se poi il proponente è operatore bancario è necessario che renda adeguata notizia e gli acquirenti siano edotti sulla disciplina applicabile, le condizioni contrattuali e i costi anche per commissioni presenti nelle condizioni di vendita “proposte allo sportello”.

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