Categorie approfondimento: Credito e banche
24 Aprile 2014

Il cumulo degli interessi corrispettivi e moratori per l’Arbitro Bancario Finanziario di Roma (ABF)

Di cosa si tratta

L’Arbitro Bancario Finanziario di Roma con provvedimento del 22 ottobre 2013 ha investito il Collegio di Coordinamento dell’ABF di una serie di quesiti relativi alla possibilità di cumulare il tasso di interesse pattuito e il tasso di mora di un rapporto di conto corrente con aperura di credito al fine di stabilirne l’eventuale usurarietà. Sul punto infatti normalmente il riferimento giurisprudenziale è quello dato dalla Cassazione con la sentenza del 9 gennaio 2013, n. 350, che afferma la possibilità di compiere l’operazione.
L’ABF avrebbe risposto negativamente a questa possibilità, che però andava contro la pronuncia richiamata e ad altri principi affermati dalla Corte Costituzionale.
La ricorrente in sede di reclamo aveva sostenuto che i due tassi sono alternativi e non cumulabili tra loro, avendo gli interessi di mora carattere eventuale e non corrispettivo, ma risarcitorio.
Il Collegio remittente di Roma, che era stato investito del tema, ha ritenuto opportuno premettere il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, con l’avvertenza che la natura di imprenditore societario della ricorrente ne comportava l’esclusione dall’ambito di applicabilità della speciale normativa di tutela dei consumatori e che si verteva in tema di credito a utilizzo flessibile, come tale non assistito da un piano di ammortamento predefinito. Il quadro tracciato dal Collegio è il seguente: a) La legge 7 marzo 1996, n. 108, innovando la fattispecie del reato di usura, ha eliminato nell’art. 644, I° co., cod. pen. ogni riferimento allo stato di bisogno della vittima e al relativo approfittamento da parte dell’autore della condotta criminosa ed ha sostituito tali parametri soggettivi con quello oggettivo costituito dal superamento del limite oltre il quale, per presunzione assoluta, gli interessi sono considerati usurari (c.d. tasso soglia), essendo stato mantenuto il riferimento allo stato di bisogno del soggetto passivo (non anche quello al relativo approfittamento da parte del reo) nella sola fattispecie di cui al successivo terzo comma, secondo la quale gli interessi, anche se inferiori al detto limite, rivestono la medesima rilevanza costitutiva del reato se siano “comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o altra utilità”.
Con riferimento alla individuazione del c.d. tasso soglia, l’art. 644, III° co., cod. pen., dispone: “La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” e l’art. 2, IV° co., L. 108/96 al riguardo prevede: “Il limite previsto dal terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del co. 1” il quale a sua volta prevede che provveda trimestralmente il MEF, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio Italiano dei Cambi, mediante rilevazione del TEGM, praticato per categorie omogenee di operazioni dagli intermediari bancari e finanziari autorizzati e “comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” (art. 644, IV° co., cod. pen.), cui si applica la previsione incrementativa (1/4 e 4 punti percentuali) di cui al quarto comma del citato art. 2, come modificato dall’art. 8, V° co., lett. d), del D.L. 13/05/11 n. 70.
Le “Istruzioni per le rilevazioni dei tassi effettivi globali ai sensi della legge sull’usura” di Banca d’Italia escludono espressamente dal relativo computo “gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo” (v. ivi, 2009, § C4) e la stessa precisazione è contenuta nei “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura” dalla stessa Autorità forniti con nota 03/07/13, nella quale si legge: “I TEG medi rilevati dalla Banca d’Italia includono, oltre al tasso nominale, tutti gli oneri connessi all’erogazione del credito. Gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG perché non sono dovuti dal momento dell’erogazione del credito, ma solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente”.
A far data dal 25/03/11, analoga esclusione è contenuta nell’art. 3, IV° co. dei Decreti trimestrali del MEF, che espressamente dispone: “i tassi effettivi globali … non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per i casi di ritardato pagamento”.
Il Collegio Remittente rileva che la Banca d’Italia ha precisato che: “anche gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti usura. Per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singole cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti ministeriali riportano i risultati di un’indagine del 2001) per cui la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”.
b) Ai sensi dell’art. 1, I° co., D.L. 29/12/2000 n. 394, di interpretazione autentica della L. 108/96, sono considerati usurari, ai fini di cui all’art. 644 cod. pen e dell’art. 1815 cod. civ., gli interessi che superano il limite di legge “nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”,
c) L’art. 1815, II° co., cod. civ. nel testo modificato dalla stessa L. 108/96, dispone: “Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”, con previsione dettata espressamente per il solo contratto di mutuo, ma ritenuta applicabile dal ABF quantomeno alle tipologie di contratti di credito assimilabili (v. ABF Coll. Coord. dec. 10/01/14 n. 77) e da molti commentatori a tutti i contratti di credito.
d) in ragione della natura del credito (ad utilizzo flessibile) concesso alla ricorrente, rileva anche il dettato dell’art. 2 bis, II° co., del D.L. 29/11/08 n. 185 che dispone: “Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 cod. civ., dell’art. 644 cod. pen. e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996 n. 108. ”
e) infine il Collegio Remittente richiama le argomentazioni di due pronunce della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione. Con sentenza 25/02/02 n. 29 la Corte Costituzionale ha incidentalmente ritenuto che: “il riferimento, contenuto nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori (Cass. 5324/03) ”. A sua volta, la Suprema Corte ha statuito nel senso che: “… ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori” (Cass. 9/01/13 n. 350), essendosi già espressa in termini analoghi con precedenti pronunce (v. Cass. 22/04/2000 n. 5286; id. 4/04/2003 n. 5324; id. 11/01/2003 nn. 602 e 603).
Definito sinteticamente il quadro di riferimento, il Collegio remittente precisa che difettando una nozione civilistica di usura, occorre avere riguardo, anche ai fini della decisione del ricorso, a quella offerta dall’art. 644 c.p. che, per unanime opinione, deve qualificarsi come norma penale “in bianco”, non esaurendosi in essa l’individuazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato ivi sanzionata. Rileva infatti il Collegio remittente che l’art. 644 c.p. al suo terzo comma rimette alla “legge” la concreta individuazione del c.d. tasso soglia, che di tale fattispecie costituisce ovviamente elemento imprescindibile, mediante le rilevazioni trimestrali di cui all’art. 2, I° e IV° co., L. 108/96 e che tali rilevazioni non includono l’andamento trimestrale dei tassi moratori adottati dagli intermediari bancari e finanziari e la relativa entità media nel periodo.
Pertanto sembra opportuno considerare che la relativa esclusione sembra essere disposta dallo stesso art. 644, IV° co., cod. pen., nella parte in cui limita le rilevazioni statistiche al dato medio del periodo riferito agli interessi ed oneri connessi “all’erogazione del credito” ed è comunque positivamente posta, come sopra osservato, dall’art. 3, IV° co. dei relativi decreti trimestrali, ciò che consente di prescindere dalla problematica concernente la natura e la valenza giuridica dei provvedimenti dell’Autorità di Vigilanza, segnatamente, per quanto qui rileva, delle “Istruzioni” e dei “Chiarimenti” sopra citati.
Posto quanto precede, il Collegio Remittente chiede se, nonostante la lettura datane dalla Corte Costituzionale e dalla Suprema Corte, la disposizione dell’art. 644 cod. pen., sia riferibile anche agli interessi moratori, dovendosi rilevare, in senso contrario, che la sua formulazione letterale ha esplicito ed esclusivo riguardo agli interessi o altri vantaggi pattuiti o conseguiti a fronte della “prestazione di denaro o di altra utilità” (v. ivi, I° co.) ed ai costi connessi “all’erogazione del credito” (v. ivi, IV° co.) e che l’inciso “a qualunque titolo” contenuto nell’art. 1, I° co., del D.L. 394/00 non è inequivocabilmente riferito alla natura (corrispettiva o moratoria) degli interessi convenuti dalle parti, ben potendosi interpretare come inteso a sanzionare qualunque modalità di pattuizione di interessi corrispettivi ultra legem, tale essendo l’oggetto della norma.
In subordine, ove si ritenga condivisibile la lettura dell’art. 644 cod. pen. e della relativa legge di interpretazione autentica data dalla Suprema Corte, occorre chiedersi se, stante il difetto di rilevazione trimestrale del tasso di mora medio praticato alla clientela dagli intermediari bancari e finanziari, possa utilizzarsi il dato rilevato trimestralmente con esclusivo riferimento al TEGM del periodo quale criterio di valutazione dell’eventuale superamento del c.d. tasso soglia per sommatoria dei tassi di entrambe le categorie adottati nel singolo rapporto.
Il Collegio remittente osserva che il principio, incidentalmente affermato dal Giudice delle Leggi (sent. N. 29/2002 cit.) e ripreso dalla Corte di Cassazione (sent. 350/13 cit.), di necessaria inclusione degli interessi moratori nella previsione degli artt. 644 cod. pen. e 1815 cod. civ. lascia infatti del tutto impregiudicato il quesito circa l’utilizzabilità, in difetto di rilevazioni statistiche del tasso di mora medio nel periodo, del TEGM anche quale parametro di riferimento a tal fine. Per quanto ampie si vogliano considerare le rispettive funzioni delle due Corti, le rilevazioni statistiche periodiche del tasso di mora medio qui considerate non rientrano certamente in tali funzioni, né sono altrimenti surrogabili.
In relazione al quesito circa l’utilizzabilità del TEGM quale limite di legge sulla cui scorta verificare l’eventuale usurarietà degli interessi per sommatoria dei relativi tassi adottati nel caso concreto, il Collegio Remittente rileva che la strutturale diversità degli interessi corrispettivi e di mora è tale da rendere problematica, sul piano logico-giuridico, la stessa possibilità di loro sommatoria. E’ evidente che si tratta di entità giuridicamente ed economicamente disomogenee, costituendo i primi la misura di remunerazione del capitale concesso in credito (e, per quanto qui interessa, di rimborso dei connessi costi) e i secondi quella del risarcimento del danno, dovuto in caso di inadempimento del conseguente obbligo restitutorio, come conferma la stessa rubrica dell’art. 1224 cod. civ.. Tale diversità rileva anche per quanto concerne le modalità di consumazione dell’illecito di cui si tratta: nel primo caso sarà sufficiente la mera pattuizione o promessa di interessi corrispettivi superiori al TEGM del periodo “indipendentemente dal momento del loro pagamento”, come espressamente disposto dall’art. 1, I° co., D.L. 29/12/2000 n. 394, mentre non altrettanto sembra potersi dire con riferimento agli interessi di mora a motivo della loro eventualità e alternatività applicativa rispetto ai primi.
A parte l’evidente diversità strutturale degli interessi corrispettivi e moratori, il Collegio remittente si interroga sul fondamento logico e di tecnica statistica, prima ancora che giuridico, della comparazione del dato costituito dalla sommatoria di entrambi i tassi adottati nel singolo caso con il solo TEGM rilevato trimestralmente, trattandosi evidentemente di entità per definizione quantitativamente e qualitativamente disomogenee, tanto che la Banca d’Italia ha precisato che: “Per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singole cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti ministeriali riportano i risultati di un’indagine per cui la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. Neppure questo dato sembra poter assumere utile rilievo ai fini della detta comparazione, non rivestendo i necessari requisiti tecnici e temporali posti dalla normativa sopra richiamata per le rilevazioni statistiche integrative del dettato dell’art. 644 cod. pen.. Da tali considerazioni sembra derivare che la verifica dell’eventuale superamento della soglia di legge, con riferimento al tasso di mora adottato nel singolo caso, postuli la rilevazione statistica trimestrale del corrispondente tasso medio e possa effettuarsi solo mediante comparazione separata dei singoli tassi di specie con i singoli tassi medi rilevati nel rispetto delle relative prescrizioni normative, ovvero, secondo altra modalità, mediante comparazione del dato riveniente dalla sommatoria dei tassi di specie con quello risultante dalla sommatoria dei corrispondenti tassi medi, come sopra rilevati.
Secondo il Collegio Remittente, resta da valutare se la previsione dell’art. 644 cod. pen. possa ritenersi applicabile in linea teorica anche agli interessi moratori e, in caso affermativo, se possa esserlo in difetto di rilevazioni statistiche periodiche del tasso medio di mora adottato dagli operatori del comparto creditizio, o se debba considerarsi, a tale specifico riguardo, come norma tuttora “in bianco”, insuscettibile di applicazione sin tanto che non saranno adottati i decreti ministeriali contenenti la rilevazione del c.d. tasso soglia riferito al tasso medio di mora nel periodo.
L’eventuale inconfigurabilità, ai sensi dell’art. 644 cod. pen. e per gli effetti dell’art. 1815, II°co., cod. civ, della natura usuraria degli interessi moratori (ovvero di quelli complessivi per sommatoria dei due tassi), non significherebbe escludere altri strumenti di rimedio alla ingiustificata esosità del tasso di mora nel caso concreto, potendosi fare applicazione, anche d’ufficio (v. Cass. 18/11/2010 n. 23273), della previsione di cui all’art. 1384 cod. civ. in ragione della natura risarcitoria della relativa obbligazione, conseguendone la possibilità di parziale accoglimento del ricorso limitatamente all’accertamento della eccessiva entità di tale tasso, con riduzione entro limiti di maggiore proporzionalità alla prestazione dell’intermediario, così applicandosi il criterio cui è ispirato l’art. 644 cod. pen. nella previsione di cui al suo terzo comma.
Meno aderente al generale principio di bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti sembra infatti il ricorso al principio della “nullità (parziale o totale) ex articolo 1418 cod. civ. della clausola … per contrasto con il precetto dell’art. 2 Cost. (per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) ” (Corte Cost., ord., 21/10/2013 n. 248, riferita a clausola ex art. 1385 cod. civ.) che, pur non producendo il totale azzeramento degli interessi di cui all’art. 1815, II° co., cod. civ., ne importerebbe la riduzione alla misura legale ai sensi dell’art. 1284, III° co., cod. civ., con effetto comunque ingiustificatamente sanzionatorio per l’intermediario, soprattutto nei casi in cui non vi sia stata applicazione di interessi di mora e si pretenda la restituzione di quelli corrispettivi rientranti nel limite di legge se singolarmente valutati.
Considerata peraltro la rilevanza delle questioni oggetto del ricorso, il Collegio di Roma ha considerato opportuna la rimessione dell’esame del ricorso al Collegio di Coordinamento, che ha condiviso gli spunti dati dal remittente (nel sito cfr: “Il cumulo degli interessi corrispettivi e moratori per il collegio di coordinamento dell’ABF”).

(Visited 8 times, 1 visits today)