Categorie approfondimento: Fallimentare
19 Febbraio 2011

Concordato preventivo: le classi

Di cosa si tratta

La Riforma del diritto fallimentare ha introdotto per il concordato preventivo la possibilità che i creditori vengano divisi in classi e il loro numero ha rilevanza al fine del computo delle maggioranze necessarie per ottenere l’omologazione del concordato.
La suddivisione in classi di creditori è stata introdotta dall’art. 160, 1° comma, lettera c), che dispone: “la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei”. A che cosa serva la distinzione già lo dice la lettera successiva della norma alla lettera d) e cioè ad operare: “trattamenti differenziali tra i creditori appartenenti a classi diverse”.
Altra prescrizione per le classi la dispone il comma successivo, che afferma: “Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione”.
L’art. 163 L. Fall. dispone inoltre che, una volta aperta la procedura di concordato, “Ove siano previste diverse classi di creditori, il tribunale provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi”.
Altro rilievo è dato alle classi dall’art. 177, che, ai fini delle maggioranze necessarie per l’approvazione del concordato, prevede la necessità che: “Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi”.
Riportato il contenuto delle disposizioni, che introducono questa novità delle classi, vorremmo limitare l’attenzione solamente ad alcuni temi, tra i quali cosa significa: “previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi” e che tipi di classi si possono immaginare, ovviamente solo in via esemplificativa, punto questo non disgiunto dal primo.
Preme affermare che non di classi si parli quando tra i creditori si considerino quelli il cui regime li esclude dal voto. I creditori provvisti di privilegio sono certamente un tipo di creditori, ma non votano e, se votano, in sede di concordato preventivo perdono il privilegio (art. 177, 2° comma L. Fall). Questo porta allora a dire che anche l’appartenenza a queste categorie non sia senza rilievo; riteniamo in questa sede di non proseguire nello sviluppo di questo tema che ha richiesto un approfondimento apposito (nel sito: “Concordato preventivo: le classi dei privilegiati”).
Tornando al punto ci domandiamo quale correttezza debba essere valutata dal tribunale prima di dare ingresso all’ammissione alla procedura e se possa e in che misura il tribunale intervenire nella formazione delle classi. Il potere di intervenire entra in considerazione nel giudizio di “inammissibilità della domanda” (art. 162 L. Fall.), ove non è detto molto se non che il tribunale può stimolare il debitore ad integrare la documentazione presentata. L’inammissibilità poi deriva dalla non ricorrenza degli elementi dell’art. 160 (1° e 2° comma) e 162 L. Fall.; la seconda norma si limita ad indicare tutto quanto deve contenere la domanda di concordato e la relativa documentazione, mentre l’art. 160 L. Fall. dà varie prescrizioni; spazio di dialogo sulla proposta è dato dall’art. 162 L. Fall., che prevede che il tribunale possa dare un termine al debitore perché questi apporti “integrazioni al piano” e produca altra documentazione. Il tribunale può intervenire a prevenire che l’esito della prima parte della procedura non porti ad un esito negativo con conseguente fallimento, se vi è richiesta di qualche creditore o del pubblico ministero. Posto che il tribunale, ove ritenga non ricorrere i presupposti dell’art. 160 L. Fall., tra i quali vi è la previsione delle classi, va verso una pronunzia di inammissibilità della proposta, anche se non si rientra tra quanto esattamente detto dal primo comma della norma, riteniamo che abbia spazio di intervento correttivo, che deve essere condiviso dal debitore che deve farlo proprio.
La norma usa espressioni da approfondire: “la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei”, ma anche “trattamenti differenziali tra creditori appartenenti a classi diverse” (art. 160, 1° co. Lettere c) e d).
Scomponiamo i punti:
posizione giuridica,
interessi economici omogenei,
trattamenti differenziali.
La posizione giuridica riteniamo debba essere intesa come tutti gli elementi caratterizzati dal fatto di avere rapporti diversi tra credito e la misura della possibilità di soddisfazione; non è a nostro avviso la posizione giuridica qualsiasi posizione che abbia un fondamento giuridico diverso, ma quella scomposizione che va ora fatta a seconda dei titoli per i quali i creditori concorrono sul patrimonio del debitore. Dovrebbe ora parlarsi di classe nell’identificazione del titolo della preferenza che abbia un fondamento giuridico. In quanto esistenti avremmo quindi i crediti di varia natura: prededucibili, assistiti da cause di prelazione, chirografari e postergati; siamo tornati al punto citato prima che può essere letto come impianto di distinzione tra i crediti.
Passando agli “interessi economici omogenei”, riteniamo che questo sia il punto più qualificante delle scelte da compiere. Con il primo requisito infatti si versa in un ambito dove la qualificazione è giuridica e gli effetti sono tendenzialmente codificati; c’è quindi piccola discrezionalità di movimento. Il raccogliere con omogeneità le posizioni dei creditori porta ad individuare metri e caratteri dei creditori che abbiano un senso in rapporto al fine, che resta l’ottenimento del consenso dei crediti per l’approvazione della proposta nel rispetto di canoni che ci si dà nella proposta. Come vedremo nella casistica, penseremo a creditori finanziari, fornitori di materia prima, dettaglianti, terzisti od anche per la misura del credito, piccoli, grandi, medi, sino a concorrenza di una somma.
La vera novità per noi è il “trattamento differenziato” che poggia su un concetto che non ha nulla a che vedere con i principi pre-Riforma; diventa regola l’opposto della parità di trattamento dei creditori; il trattamento diverso per la misura del pagamento si lega anche agli interessi economici; intendiamo dire che a seconda dei tipi di concordato le logiche di trattamento possono mutare.
Possiamo ancora aggiungere che, per evitare abusi, è necessario che il debitore illustri le ragioni sottostanti le divisioni in classi in quanto l’art. 163 L. Fall. dà al tribunale la competenza alla ”previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle classi”, altrimenti le concrete allocazioni potrebbero derivare da metodiche volte ad imporre a maggioranza l’approvazione del concordato nella classe di allocazione.
Riportiamo ora alcuni contenuti delle pronunzie già intervenute sul tema delle classi.
La norma di cui all’art. 160 L. Fall. che, in tema di concordato preventivo, consente di prevedere trattamenti differenziati tra creditori suddivisi in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei, costituisce una deroga al principio generale della par condicio creditorum e, come tale, non può che ricevere una stretta interpretazione; ne consegue che i) tale norma non potrà essere applicata ai creditori privilegiati cui si offra il pagamento integrale; ii) qualora vengano offerti trattamenti differenziati ai creditori chirografari ed a quelli prelatizi non integralmente soddisfatti, dovranno essere formate classi distinte di creditori suddivisi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; iii) non potranno essere formate classi distinte di creditori laddove non si intenda offrire loro trattamenti differenziati, in quanto ciò urterebbe contro il principio di eguaglianza sotto il profilo del diritto di voto.
In sede di ammissione al concordato preventivo, il tribunale deve procedere d’ufficio alla valutazione di correttezza dei criteri di formazione delle classi (art. 163, comma 1, legge fallimentare) sicchè la previsione di trattamenti differenziati in mancanza di suddivisione in classi, ovvero la suddivisione in classi non collegata a trattamenti differenziati e la non corretta formazione delle classi sono cause di inammissibilità del concordato.
Le eventuali garanzie offerte con la proposta di concordato debbono essere prestate a favore non della massa dei creditori indistintamente considerata nella sua globalità, bensì dei singoli creditori concordatari, in modo che – ove si tratti di garanzie personali, sorga un valido rapporto obbligatorio fra il garante e ciascuno dei creditori (nei cui confronti si esplicano gli effetti del concordato) con oggetto ben determinato o determinabile, così che il singolo creditore, in caso di inadempimento, possa agire in giudizio e conseguire un titolo esecutivo nei confronti del garante.
Si è affermato che ai fini del computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato preventivo, non si deve tener conto del voto dei soci che hanno finanziato la società nell’ultimo anno, i quali, ai sensi dell’articolo 2467, codice civile, sono postergati rispetto agli altri creditori chirografari ed apparendo peraltro opportuna la loro collocazione in una classe a parte.
In sede di ammissione alla procedura di concordato preventivo, a norma dell’art. 162, legge fallimentare, il tribunale deve verificare esclusivamente la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 160, commi 1 e 2, e 161, nonché, ove siano previste diverse classi di creditori, la correttezza dei criteri di formazione delle stesse ai sensi dell’art. 163, comma 1. In detta sede, il tribunale non potrà quindi valutare la convenienza della proposta, essendo tale valutazione riservata ai creditori e da loro espressa mediante il voto.
Nel caso in cui, nel concordato preventivo, la mancata previsione di classi ponga sullo stesso piano creditori con interessi tra loro non omogenei, il tribunale potrà esprimersi sulla necessità della formazione di classi distinte solo ed esclusivamente in presenza di opposizioni.
In sede di omologa del concordato preventivo, il tribunale può procedere, pur non modificandone il contenuto, ad una riqualificazione della proposta al fine di stabilire quali tra le classi nella stessa indicate abbiano diritto al voto; il Tribunale ha escluso che, ai fini del voto, potesse essere considerata classe quella formata da creditori privilegiati per i quali era previsto il pagamento integrale ed ha altresì escluso dal voto altra classe formata da creditori erariali pagati al 60% in considerazione del fatto che tali creditori, per la restante parte del credito degradata a chirografo, andavano a formare altra classe; in tal modo, il Tribunale ha evitato che il loro voto venisse conteggiato in entrambe le classi.
E’ stata ritenuta corretta la divisione, oltre a quella ovvia tra i creditori privilegiati, che non votano, salvo rinunziare alle loro ragioni di privilegio, e i creditori chirografari in: a) creditori finanziari, b) creditori che hanno azionato le loro pretese prima del deposito della domanda di concordato e c) quelli che non lo hanno fatto.
Altro criterio può essere fondato sulla risalenza della maturazione del credito in relazione a crediti scaduti da poco o non ancora scaduti al momento della domanda.

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