Categorie approfondimento: Fallimentare
15 Aprile 2013

Concordato preventivo: fornitori strategici e fornitori pregressi nella fase della domanda

Di cosa si tratta

Se il concordato preventivo si pone come una sgradita soluzione per l’imprenditore in difficoltà, soluzione che comunque è migliore del fallimento, un tema centrale diventa subito la dipendenza da alcuni fornitori ai quali va riservato un diverso trattamento per potere lavorare dopo l’approvazione del concordato.
A questa esigenza è venuta incontro la Riforma anche ultima della Legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha riservato ai fornitori c.d. strategici e a quelli anteriori alla domanda di concordato un regime preferenziale. Mentre i secondi sono facilmente identificabili, non abbiamo ancora una definizione precisa dei fornitori strategici.
Per illustrare il tema e necessario richiamare le principali innovazioni del nuovo sistema concorsuale complessivo nell’ambito del quale si collocano i fornitori.
La nuova disciplina riguarda gli atti che l’imprenditore può compiere dal deposito della domanda di concordato fino al decreto di ammissione (art. 161, 7° co. L.Fall.); nuovo è il regime degli atti urgenti di straordinaria amministrazione, che possono essere compiuti con l’autorizzazione del Tribunale e gli atti di ordinaria amministrazione che possono essere liberamente compiuti.
Ora i crediti di terzi che sorgono dagli “atti legalmente compiuti” sono prededucibili e gli “atti legalmente compiuti” dal debitore sono sottratti all’azione revocatoria (art. 67, 3° co., lett. e), L.Fall.). Si può procedere al pagamento di crediti concorsuali dei fornitori dopo la domanda di concordato in continuità aziendale anche “con riserva” (nuovo art. 182-quinquies, 4° co. L.Fall.) con l’autorizzazione del Tribunale, su relazione del professionista attestante che i pagamenti sono necessari alla continuazione dell’attività e funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Gli atti, pagamenti e garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato e fino al decreto di ammissione sono sottratti all’azione revocatoria (modifica dell’art. 67, 3° co., lett. e, L.Fall.). Vi è poi la possibilità di ottenere l’autorizzazione del Tribunale allo scioglimento od alla sospensione per non più di 60 giorni di contratti in corso di esecuzione alla data del ricorso, risarcendo l’altro contraente in prededuzione (nuovo art. 169-bis l.fall.).
Disposizioni particolari sono date al concordato in continuità aziendale (nuovo art. 186-bis l.fall.), che consente: la prosecuzione dell’attività di impresa, oppure la cessione dell’azienda in esercizio, oppure il conferimento dell’azienda in una newco, con l’indicazione che il piano del concordato deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, nonché la relazione di un professionista che deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; la possibilità che il piano preveda la moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori privilegiati e, dal deposito del ricorso, è impedito lo scioglimento di contratti, anche pubblici, in deroga ai patti contrari, se il professionista ha attestato la ragionevole capacità di adempimento, e non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici e la possibilità di accedere a nuova finanza prededucibile ovvero assistita da garanzie reali, dopo la domanda di concordato anche “con riserva” (nuovo art. 182-quinquies, primi tre commi L.Fall.) con l’autorizzazione del Tribunale e su relazione del professionista che attesti che i finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.
Per gli accordi di ristrutturazione dei debiti vi è la possibilità di prevedere il pagamento dilazionato dei creditori estranei all’accordo, di cui si prevede espressamente il pagamento integrale, fino a 120 giorni decorrenti (primo comma dell’art. 182-bis L.Fall.) dall’omologazione, per i crediti già scaduti e dalla scadenza, per i crediti non scaduti, con la possibilità di accedere a nuova finanza prededucibile ovvero assistita da garanzie reali, dopo la presentazione di accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis L.Fall., anche ai sensi del 6° co., alle stesse condizioni previste in caso di concordato preventivo (art. 182-quinquies primi tre commi L.Fall.).
Anche per gli accordi di ristrutturazione vi è la possibilità di procedere al pagamento di crediti concorsuali dei fornitori dopo la presentazione di accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis L.Fall., anche ai sensi del 6° co., con l’autorizzazione del Tribunale, ma senza necessità di relazione del professionista come previsto per il concordato preventivo (nuovo art. 182-quinquies 5° co. L.Fall.).
Per i piani di risanamento l’imprenditore può ottenere la pubblicazione del piano nel registro delle imprese (art. 67, lett. d), 3° co L.Fall., ultimo periodo) con previsione delle condizioni di indipendenza del professionista.
La novità consiste nella protezione ora accordata dal deposito della domanda di concordato e dalla sua pubblicità, potendo depositare dopo la documentazione necessaria ed obbligatoria, nonché la proposta articolata che dovrà essere studiata.
Questa fase intermedia era in precedenza esposta al rischio delle iniziative dei creditori e il periodo di tempo non è breve, ma è necessario per svolgere molte attività (predisporre la proposta, il ricorso e la relativa documentazione, coinvolgendo anche il professionista attestatore.
L’art. 182-bis L.Fall. consente di ottenere la sospensione delle azioni esecutive dei creditori in pendenza delle trattative che possono condurre alla stipula di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Si tratta di un procedimento al quale si rischiava si sovrapponessero le misure protettive dell’impresa collegate al semplice deposito di un ricorso per l’ammissione al concordato preventivo e destinate a conservare gli effetti medio tempore prodottisi anche nel caso in cui il debitore presenti nei termini una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.
È possibile “convertire” la domanda di concordato in quella di cui all’art. 182-bis, 1° co. L.Fall., ma anche l’iniziale domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione in ricorso per l’ammissione alla procedura concordataria.
La facilitazione della nuova istanza in bianco dà il tempo per compiere riflessioni sulla convenienza di quale procedura intraprendere o quale contenuto dare a quanto si è pensato di proporre. Per l’imprenditore è più vantaggioso ricorrere alla procedura che conduce alla sospensione di azioni esecutive dell’art. 182-bis 6° co., L.Fall., avendo una via più agevole con il semplice deposito e pubblicazione nel registro delle imprese della domanda, potendo ancora in seguito chiedere l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione che nel frattempo sia stato concluso.
Alcune delle nuove misure sono estese anche alla fase intermedia di cui all’art. 182-bis, 6° co., L.Fall., come la possibilità di accedere a nuova finanza e di procedere al pagamento di creditori anteriori, previste dal nuovo art. 182-quinquies L.Fall. e la “sospensione” della disciplina della riduzione o perdita del capitale di cui al nuovo art. 182-sexies L.Fall.
La nuova domanda di concordato “con riserva” dà benefici ulteriori, come la facoltà di scioglimento dai contratti in corso di esecuzione (art. 169-bis L.Fall.) e l’inefficacia ex lege delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti (art. 168, 3° co., ultima parte, L.Fall.), l’incentivo per i fornitori alla prosecuzione dei rapporti che si può ricollegare alla prededucibilità dei nuovi crediti sorti in questa fase in forza di “atti legalmente compiuti” (art. 161 L.Fall., ultimo co.).
Questa nuova domanda apre a molte possibilità in quanto la riserva di “riempirla” di contenuto consente di capire quale sia la migliore via da percorrere e che lasci più soddisfatti coloro che nelle diverse vesti partecipano alla vicenda (l’imprenditore, i creditori, il tribunale) e tra queste opportunità soprattutto quella di “convertire” la procedura in quella di cui all’art. 182-bis L.Fall.); la fase iniziale apre alle considerazioni di opportunità che prima avrebbero dovuto essere già decise.
La fase intermedia fino al decreto di ammissione alla procedura potrà avere la durata da un minimo di 60 giorni fino a 120 giorni e, con la concessione di proroga da parte del Tribunale, anche fino a 180 giorni: un lasso di tempo pari a quello che l’art. 181 L.Fall., fase non breve, durante la quale il Tribunale può essere chiamato a prendere decisioni importanti senza disporre del supporto di un commissario giudiziale, nomina che interviene solo dopo, con il decreto di ammissione alla procedura. Nel periodo si potrà chiedere l’autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione, alla stipula di contratti di finanziamento assistiti da garanzie reali, al pagamento di creditori concorsuali, allo scioglimento od alla sospensione di contratti in corso di esecuzione; consegue il riconoscimento della prededuzione ai crediti che sorgono in conseguenza di tali atti e che sono sottratti ad azione revocatoria.
Il Tribunale può assumere informazioni e può avvalersi di consulenti tecnici e richiedere ogni approfondimento al debitore, ma può anche fare affidamento sulla relazione del professionista che in alcuni casi (nuovi finanziamenti e pagamento di creditori concorsuali) è previsto debba accompagnare l’istanza di autorizzazione del debitore.
Il professionista attestatore ha maggiori responsabilità in questa fase, anche perché altre disposizioni prescindono dall’autorizzazione del Tribunale e prevedono che certi effetti, come per i contratti pubblici nel concordato in continuità aziendale, si possono produrre con la sola attestazione oppure accrescono i temi che il piano deve contemplare e che il professionista è chiamato a sottoporre ad analisi e verifica, come la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta e, nel concordato con continuità aziendale, l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, la funzionalità della prosecuzione dell’attività al soddisfacimento dei creditori.
Il sistema con le maggiori attribuzioni all’attestatore si chiude con una specifica sanzione penale volta ad incriminare il professionista, che nelle relazioni di cui agli art. 67, 3° co., lettera d), 161, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis L.Fall. espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, ma anche la specificazione dei requisiti di indipendenza di cui all’art. 67, 3° co., lett. d) L.Fall. che sono di applicazione generale a prescindere dal contesto in cui una relazione viene resa dal professionista.
Del periodo iniziale elementi centrali possono essere ritenuti:

  1. regolamentazione degli atti di gestione ordinaria e straordinaria,
  2. accesso a nuovi finanziamenti,
  3. pagamento dei fornitori pregressi,
  4. scioglimento e sospensione dei contratti in corso di esecuzione.

Per gli effetti delle ipotesi alle lett. b) e c) è richiesto che sia sottoposta al Tribunale una relazione dell’attestatore e gli effetti alla lett. c) sono condizionati alla presentazione di una domanda di concordato in continuità aziendale, mentre gli altri si hanno anche nel concordato con funzione liquidatoria.
Perché l’impresa abbia la possibilità di procedere al pagamento dei crediti di fornitori anteriori alla domanda, scaduti e non scaduti, si deve trattare (art. 182-quinquies L.Fall., 4° co.) di una domanda di concordato in continuità aziendale (art. 186-bis L.Fall.). Sarebbe il pagamento integrale di forniture pregresse, che sarebbero invece soggette al concorso e alla falcidia concordataria.
I fornitori strategici fanno dipendere dal pagamento integrale del saldo dovuto la propria disponibilità ad approvvigionare regolarmente il debitore di beni e servizi essenziali per garantire la continuità dell’attività d’impresa, e, se da un lato il debitore non ha scelta per preservare l’avviamento aziendale, dall’altro si ha una violazione della par condicio credito rum. Il Tribunale deve svolgere la valutazione sulla scorta della relazione del professionista attestatore, assumendo anche sommarie informazioni, se le ritiene necessarie ed autorizzando i pagamenti se funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.
L’attestazione del professionista non serve per i pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori; in questo caso non si ravvisa alcuna deviazione dalle regole del concorso.
Un corollario, che già ci è già capitato, è la posizione del fornitore, qualificato strategico, che punti ad essere pagato integralmente per il credito antecedente, ma nel contempo veda minacciata la qualificazione di strategico se l’adesione non vi sia ad una percentuale proposta diversa, per esempio, nella divisione dei creditori in classi.
Il consiglio è stato di non insistere perché nel frattempo si sarebbe anche perso un cliente che paga in prededuzione.

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