Categorie approfondimento: Fallimentare
21 Dicembre 2012

Concordato fallimentare: i richiedenti

Di cosa si tratta

Prima della Riforma fallimentare operata dal D.LGS. n. 5 del 2006 il concordatoallimentare poteva essere richiesto dal solo fallito; era pacifico che la legittimazione appartenesse solamente a lui.
Presentata la domanda, il Giudice, sentito il parere del Curatore e del Comitato dei creditori, valutava la convenienza della proposta e passava alla convocazione dei creditori, aprendo il giudizio di omologazione in caso di approvazione. Risolte positivamente le eventuali opposizioni, il Tribunale era ancora chiamato ad effettuare un controllo di legittimità sul rispetto della procedura e l’osservanza degli adempimenti, per poi passare ad un giudizio di merito relativo alla convenienza ed opportunità del concordato. Questa valutazione era principalmente un confronto tra quanto offerto e la percentuale concordataria, formulata dal fallito con riguardo alla consistenza del patrimonio per capire se il realizzo per i creditori era di qualche vantaggio.
Con la Riforma e le due integrazioni successive (D.LGS n. 169/2007 e n. 69/2009) la procedura è cambiata e la vediamo in sintesi. La domanda di concordato può essere presentata dal fallito o da società cui questi partecipi o che sia sottoposta al comune controllo, da uno o più creditori o da un terzo, e nel primo caso se non in quanto sia decorso un anno dalla dichiarazione di fallimento e non oltre due anni dalla dichiarazione di esecutività dello stato passivo. Il Giudice, acquisito il parere del Curatore sui presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, ordina che la proposta o le proposte vengano comunicate ai creditori, fissando un termine entro il quale questi possano fare pervenire eventuali dissensi alla proposta. Se la proposta viene approvata, si fa luogo all’omologazione e possono essere presentate opposizioni, che, se respinte, comportano l’omologazione. Se sono state proposte opposizioni, si radica un giudizio nel q uale è assicurato il contraddittorio.
Nell’ottica della “marginalizzazione” dei poteri del Giudice la valutazione di convenienza è attribuita ad altri soggetti: curatore e creditori, lasciando al Giudice il solito controllo di legalità.
Nel caso però in cui sia stata proposta opposizione, “al Tribunale appartengono più ampi poteri, correlati alla necessità di procedere alla disamina e risoluzione di una controversia idonea ad incidere su diritti dei creditori e del fallito” (Cass. 12 febbraio 2010, n. 3327).
Tra le ipotesi che si possono ora prospettare, dal momento che i soggetti che possono proporre il concordato sono tanti, vi può essere l’approvazione della proposta di concordato presentata da un terzo con esclusione della proposta del fallito o del suo gruppo.
Questo era proprio il caso sottoposto a giudizio che ha dato occasione all’affermazione che “il Tribunale, qualora sia stata approvata dall’assemblea dei creditori la proposta di concordato presentata dal terzo, può procedere all’omologazione di essa soltanto dopo avere accertato la legittimità del rifiuto opposto alla proposta del fallito”.
Riteniamo di dovere considerare questo caso perché nella pratica potrebbe accadere con frequenza e la prima risposta della giurisprudenza pone il quesito se militi a favore del fallito una preferenza per l’omologazione del concordato fallimentare da lui presentato.
Invero la soluzione l’ha data la legge 18 giugno 2009, n. 69, che all’art. 61.(Disposizioni in materia di concordato) ha stabilito: 1. All’articolo 125, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «In caso di presentazione di più proposte o se comunque ne sopraggiunge una nuova, prima che il giudice delegato ordini la comunicazione, il comitato dei creditori sceglie quella da sottoporre all’approvazione dei creditori; su richiesta del curatore, il giudice delegato può ordinare la comunicazione ai creditori di una o di altre proposte, tra quelle non scelte, ritenute parimenti convenienti. Si applica l’articolo 41, quarto comma» e il comma 2 prevede che all’articolo 128 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «Quando il giudice delegato dispone il voto su più proposte di concordato ai sensi dell’articolo 125, secondo comma, terzo periodo, ultima parte, si considera approvata quella tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi a norma dei commi precedenti e, in caso di parità, la proposta presentata per prima».
Ma tornando alla motivazione della sentenza della Cassazione, questa segue un percorso che la porta ad affermare la necessità nel giudizio di opposizione di seguire la procedura dell’art. 26 L.Fall., che prevede un reclamo con indicazione degli elementi propri di un giudizio contenzioso con rispetto del contraddittorio per la parte che deve a questo resistere. Si apre quindi “un controllo di legalità ben più pregnante ed incisivo, dovendo esaminare e valutare i fatti costitutivi dedotti a sostegno della proposta opposizione, senza dover limitare il proprio controllo alla sola verifica della regolarità formale della procedura”.
La pronunzia affronta il tema del “pregiudizio arrecato a situazioni giuridiche meritevoli di tutela”, che si troverebbero nelle sfere dei tre potenziali interessi confliggenti che poggiano sulle figure dei creditori, del fallito e del terzo. In caso di più proposte la valutazione dovrà essere compiuta a favore della proposta che dia maggiore soddisfazione ai creditori; tra proposte che portano allo stesso risultato, “il Tribunale fallimentare non potrebbe esimersi dal superare la contestazione affermando che non può essere messo in discussione, in sede di omologazione, il le gittimo potere discrezionale del ceto creditorio, come se fosse stato un notaio chiamato a raccogliere e documentare la volontà delle parti, ma deve procedere ad istruire la causa al fine di dirimere, in situazione di terzietà, il conflitto insorto circa l’insindacabilità della scelta operata dall’assemblea dei creditori, tra fallito, terzo proponente e ceto creditori”.
Si dice, le parti in gioco sono due: a) il fallito, che cerca di evitare un danno e b) il terzo, che cerca di trarne un profitto. La Cassazione dice che qui si aggiungono alcune altre considerazioni. L’art. 1180 e l’art. 1206 cod. civ. consentono di risolvere il tema a favore del fallito in quanto il creditore (anche l’insieme dei creditori) “non può scegliere quale prestazione ricevere, ma è tenuto (a meno che non ricorra un legittimo motivo) a ricevere l’adempimento del debitore”. “L’offerta della prestazione da parte del debitore priva il terzo della legittimazione ad adempiere e del creditore dell’interesse a ricevere la prestazione del terzo, atteso che mentre la prima estingue il debito, la seconda soddisfa l’interesse del creditore, ma lascia sussistere una situazione debitoria del debitore nei confronti del terzo”.
In mancanza di un legittimo motivo i creditori quindi non possono rifiutare l’adempimento dell’obbligato e preferire il terzo con la conseguente acquisizione dei beni del fallimento, che realizzerebbe uno spostamento ingiustificato di ricchezza dal patrimonio del fallito a quello del terzo. Sarebbe quindi necessario che sussista un motivo legittimo perché i creditori possano rifiutare la proposta di >concordato del fallito; diversamente l’attribuzione dei beni al terzo resta priva di causa giuridica e comporta un ingiustificato spostamento di ricchezza che andrebbe ad impedire al fallito, una volta tornato in bonis, nuove iniziative imprenditoriali.
A parità di condizioni il Tribunale quindi deve accertare, per potere procedere ad omologare la proposta fatta dal terzo, la legittimità del rifiuto opposto alla proposta del fallito.
Invero la Novella n. 69/2009 dice una cosa diversa e cioè che “in caso di parità (si considera approvata) la proposta presentata per prima”, che vuole anche dire che, per il divieto di presentare proposte prima del decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento, il fallito sarà difficilmente il soggetto “preferito”.

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