Categorie approfondimento: Lavoro
13 Marzo 2012

Cessione del contratto di lavoro subordinato

Di cosa si tratta

Un quesito, che ci è stato posto di recente e abbiamo ritenuto di approfondire, è se sia possibile la cessione del lavoratore ad altro datore di lavoro. Sul piano concettuale quello di lavoro è un contratto come altri, ma è vero anche che è governato da molte disposizioni che sono speciali e proprie del settore lavoro.
Non esistendo un divieto in via generale semmai il problema è quali limiti incontri l’applicazione delle regole sulla cessione del contratto a quello con un lavoratore subordinato.
Se si vuole realizzare una cessione del rapporto di lavoro il primo fatto evidente è che non si possa pensare ad una cessione parziale e limitata ad alcune parti del rapporto originario, ma vi sia una completezza analoga nella posizione di arrivo per il lavoratore.
Altro elemento altrettanto ovvio è che il lavoratore abbia a prestare il suo consenso alla cessione.
Gli elementi propri della cessione, in genere, perché sia ammissibile, è che tra le parti tenute all’esecuzione del contratto vi sia corrispettività, cioè una parte è tenuta a fare delle cose e l’altra parte è tenuta a farne altre.
La peculiarità ulteriore è data dal fatto che la cessione non cada solamente su quanto già si è perfezionato e definito, ma dinamicamente si sospinga anche all’impegno futuro analogo a quello preesistente.
Il cedente (precedente datore di lavoro) non è liberato da quanto da lui dovuto se non vi è il consenso del lavoratore; l’opposizione del lavoratore che non aderisse alla liberazione farebbe conservare al lavoratore i diritti nei confronti del debitore cedente.
Il cessionario con il subentro conserverà la possibilità di fare valere tutte le eccezioni che trovino fondamento nel precedente rapporto con l’esclusione di eccezioni di natura personale. Aggiungiamo per completezza che la posizione diversa dell’ipotesi di cessione da parte del lavoratore è chiaramente esclusa in giurisprudenza per la natura personale della prestazione, assunta a non essere fungibile e da non potere essere resa da qualsiasi terzo.
Poste le norme a tutela del lavoratore, il punto delicato è rappresentato dal fatto che l’istituto potrebbe essere male impiegato per eludere alcune garanzie che il lavoratore ha in quanto parte più debole.
A nostro avviso il punto delicato è rappresentato dalla volontà del lavoratore che alla cessione magari aderisce solo perché la soluzione alternativa diventa il licenziamento e quindi la perdita del posto di lavoro.
Qualcuno ha sostenuto anche che la previsione della eventuale cessione del lavoratore possa già esistere dalla conclusione dell’accordo iniziale del rapporto, in sede di assunzione; sul punto nutrirei qualche perplessità.
Sicuramente invece dovrà farsi ricorso alla certificazione dell’accordo ai sensi del D.Lgs. n. 276/2003, il cui impiego ora è divenuto maggiore in forza del “Collegato Lavoro”, D.Lgs. n. 183/2010. Il senso della certificazione diventa l’attestazione della reale volontà delle parti per la genuinità.
Abbiamo poi ritenuto superfluo indicare che l’accordo dovrà avere forma scritta.
Trattandosi di cessione questa dovrà essere il subentro nelle medesime condizioni contrattuali, normative ed economiche; sarà solo l’elemento soggettivo della figura del datore di lavoro a cambiare. Tutti i diritti acquisiti nel corso del rapporto verranno trasferiti in capo al nuovo datore di lavoro. Sul punto nell’accordo è necessario essere precisi nei patti, in modo di evitare il contendere che ne può derivare come nel caso che nel successivo rapporto abbia applicazione una diversa regolamentazione derivante da diversi contratti collettivi, contenuti economici e normativi.
Uno dei quesiti più delicati è rappresentato dalla liberazione del datore di lavoro cedente regolato dall’art. 1408 cod. civ.; la regola è che il lavoratore ceduto possa non aderire alla liberazione del cedente, per esempio perché in termini di garanzie patrimoniali il cessionario non pare averne di analoghe al cedente. Data l’importanza di questo punto è opportuno che venga espressamente ben regolato in sede di ricorso allo strumento certificativo.
Su questo elemento vi è differenza dall’ipotesi di cessione dell’azienda; in questo caso l’azienda è ancora la stessa e il rapporto prosegue invariato in tutti i suoi elementi. In questa ipotesi non abbiamo il problema del consenso del contraente ceduto.
Non raro è il ricorso a patti di retrocessione del lavoratore, che sono desiderati in particolare dal lavoratore che ama avere una garanzia di ritorno ad una situazione che al momento pare preferibile in termini di certezza dello sviluppo del rapporto di lavoro.
Queste clausole non sono ben viste in quanto più che una cessione sembra una temporanea sostituzione del soggetto datoriale integrante qualche cosa di simile all’interposizione e intermediazione del rapporto di lavoro. In tale senso potrebbero leggerle gli Ispettorati. Infatti l’utilizzo indiretto di mano d’opera è sanzionato ora dagli artt. 27 e 28 del D.Lgs. n. 276/2003 con la somministrazione irregolare e fraudolenta.
Ultima annotazione: dovremo certamente ritenere invalido un accordo che preveda il patto di prova nei confronti del datore di lavoro ceduto. L’effetto di questo patto diventerebbe un ibrido con la prosecuzione con l’originario datore di lavoro; il senso della cessione è infatti la prosecuzione invariata del rapporto per tutto il tempo del suo sviluppo e una siffatta ipotesi contrasterebbe con i fini della cessione.
Concludendo si deve affermare che deve trattarsi di una vera cessione proiettata alla continuità del rapporto, come è anche confermato dall’Agenzia delle Entrate che in questi casi ritiene che il subentrante dal momento del subentro sia tenuto a tutti gli adempimenti di natura fiscale anche per la parte che era in capo al cedente.

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