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25 Luglio 2012

Cedibilità della licenza d’uso del software scaricato via Internet

Di cosa si tratta

Con una sentenza dal contenuto non del tutto aspettato, la Corte di Giustizia Europea ha ritenuto legittima la cedibilità, o meglio la “rivendibilità”, del software e delle relative licenze d’uso dal primo acquirente a soggetti terzi senza che alcun corrispettivo sia dovuto all’autore del software (o al titolare del diritto d’autore) e senza che lo stesso possa opporsi. Più precisamente la Corte ha sancito che “il dritto di distribuzione della copia di un programma per elaborare è esaurito qualora il titolare del diritto d’autore che abbia autorizzato, foss’anche a titolo gratuito, il download della copia su un supporto informatico via Internet abbia parimenti conferito, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentirgli l’ottenimento di una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, il diritto di utilizzare la copia stessa, senza limitazioni di durata”.
A una prima lettura questa sentenza apre un’opportunità a tutti coloro che volessero dismettere alcuni software realizzando un ricavo. Ci riferiamo principalmente a quelle realtà aziendali che per l’attività che svolgono sono tenute ad avere sempre l’ultima versione di software professionali, trovandosi così con software, per loro non più utile, che potrebbe benissimo soddisfare le esigenze di altri.
La controversia che ha richiesto l’intervento della Corte è molto sinteticamente la seguente: Oracole è una società che sviluppa e distribuisce programmi per elaboratore dei quali detiene i diritti esclusivi di utilizzazione. Questi programmi sono distribuiti nella maggior parte dei casi per mezzo di scaricamento (download) via Internet. Il diritto di utilizzazione di detti programmi è concesso mediante contratto di licenza, si tratta di un diritto di utilizzazione “permanente, non esclusivo, non trasferibile”. La società UsedSoft commercializza le menzionate licenze usate, attività commerciale che sembrerebbe configgere con la “non trasferibilità” dei diritti di utilizzo prevista dalla licenza.
Il tema principale sul quale la Corte è stata chiamata a pronunciarsi è sostanzialmente se, e a quali condizioni, il download via Internet di una copia di un software, autorizzato dal titolare del diritto d’autore, possa dar luogo all’esaurimento del diritto di distribuzione della copia stessa nell’Unione europea, con la conseguente possibilità di cedere a terzi il software stesso.
Volendo chiarire il concetto è necessario precisare che ai sensi dell’art. 17 della LDA (modificato a seguito del recepimento della direttiva 2001/29/CE) l’autore di un’opera è titolare del diritto esclusivo di distribuzione, diritto che ha per oggetto la messa in commercio o in circolazione o comunque a disposizione del pubblico, con qualsiasi mezzo e a qualsiasi titolo, dell’originale dell’opera o degli esemplari di essa.
Una volta immesse nel circuito di distribuzione del mercato dell’Unione (c.d. prima vendita) le copie materiali dell’opera sono sottratte al controllo da parte dell’autore per quello che riguarda i successivi passaggi di proprietà. Questo principio si chiama appunto “principio dell’esaurimento del diritto di distribuzione” e il suo scopo è quello di limitare, al fine di evitare la compartimentazione dei mercati, le restrizioni alla distribuzione delle opere stesse a quanto necessario per proteggere l’oggetto specifico della proprietà intellettuale. In relazione ai programmi per elaboratore tale principio è sancito dall’art. 4, comma 2, della direttiva 2009/24 (già analizzata in questo sito nell’articolo “Software: nuova tutela dei programmi per elaboratore“.
Due sono i problemi principali che la Corte ha dovuto affrontare per risolvere il quesito iniziale, il primo nasce dalla necessità di stabilire se il rapporto contrattuale intercorrente tra il titolare e il cliente, nell’ambito del quale ha luogo il download di una copia del software di cui trattasi, possa essere qualificato come “prima vendita della copia di un programma per elaboratore”.
Ebbene, per gli effetti che produce questo è forse il tema più importante trattato dalla Corte.
Occorre muovere dalla premessa che la citata Direttiva nel considerando 16 e nell’articolo 4, comma 2, usa l’espressione “vendita della copia di un programma”. Si tratta di un’espressione giuridicamente discutibile giacché è minoritaria la dottrina che associa il concetto di contratto di vendita al software.
Orbene, la Corte afferma che dato che il testo della direttiva non effettua alcun rinvio agli ordinamenti nazionali per quanto riguarda il significato da attribuire alla nozione di “vendita”, ne discende che tale nozione deve essere considerata, ai fini dell’applicazione di detta direttiva, nel senso che essa contiene una nozione autonoma di diritto dell’Unione, che deve essere interpretata in modo uniforme sul territorio di quest’ultima. Procede poi la Corte affermando che “in base ad una definizione comunemente riconosciuta, la “vendita” è un accordo con cui una persona cede ad altri, a fronte del pagamento di un prezzo, i propri diritti di proprietà su un bene materiale o immateriale ad esso appartenente. Ne consegue che l’operazione commerciale che dà luogo, a termini dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, all’esaurimento del diritto di distribuzione relativo ad una copia di un programma per elaboratore implica che il diritto di proprietà su tale copia sia stato trasferito”. Riteniamo che anche in questo passaggio la corte non si esprima correttamente poiché se di vendita di software si vuol parlare, non può certo parlarsi di proprietà del software. L’autore del software mediante la distribuzione dello stesso non trasferisce infatti la sua proprietà bensì il diritto di utilizzo (ed eventualmente il supporto fisico in cui è incorporato). A parziale correzione di quanto affermato la Corte, in un passo successivo della sentenza, fa sua l’interpretazione dell’avvocato generale che nelle sue conclusioni sostiene che in difetto di un’interpretazione ampia del termine “vendita”, di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, nel senso che ricomprenda tutte le forme di commercializzazione di un prodotto caratterizzate dalla concessione di un diritto di utilizzare una copia del software, per una durata illimitata, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire al titolare del diritto d’autore di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, l’effetto utile di tale disposizione risulterebbe compromesso, in quanto ai fornitori basterebbe qualificare il contratto come “licenza” anziché come “vendita” per aggirare la regola dell’esaurimento e svuotarla di qualsiasi contenuto.
Nella qualificazione giuridica del rapporto contrattuale è stato poi ritenuto irrilevante il fatto che fossero individuati due distinti rapporti giuridici; la Oracle infatti aveva messo gratuitamente a disposizione dei propri clienti, sul proprio sito Internet, una copia del programma che i clienti potevano scaricare ma la copia così scaricata poteva essere utilizzata da tali clienti solamente qualora avessero concluso un contratto di licenza di utilizzazione con la Oracle con il quale si trasferiva ai clienti un diritto di utilizzazione di durata indeterminata, non esclusivo e non trasmissibile, del software.
La Corte ha stabilito che il download di una copia di un programma per elaboratore e la conclusione di un relativo contratto di licenza di utilizzazione costituiscono un tutt’uno indivisibile. Infatti, il download di una copia di un programma per elaboratore è privo di utilità qualora la copia stessa non possa essere utilizzata dal suo detentore.
Le due menzionate operazioni, considerate nel loro complesso e consistenti nella messa a disposizione del cliente di un software e nella cessione dei relativi diritti di utilizzazione, in modo permanente, a fronte del pagamento di un prezzo, implicano quindi il trasferimento del diritto di proprietà della copia del programma e costituiscono una “prima vendita della copia di un programma” ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24.
Con argomentazioni che riteniamo abbastanza dubbie la Corte ha quindi superato il problema della riconducibilità del caso in esame alla categoria della “prima vendita”; ha quindi proceduto ad affrontare la seconda questione di diritto: l’applicabilità del principio di esaurimento alle copie intangibili di software.
Infatti l’esaurimento del diritto di distribuzione delle copie di programmi per elaboratore, per quel che riguarda i programmi per elaboratore contemplato dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, è stato tradizionalmente limitato alle copie di programmi contenuti su un supporto informatico tangibile, quale un CD-ROM o un DVD.
Nel caso in oggetto la copia del programma risulta invece essere intangibile, cioè non incorporata in alcun supporto bensì distribuita da parte del titolare per mezzo di download dal sito Internet di quest’ultimo.
La Corte ha rilevato che “dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, non risulta che l’esaurimento del diritto di distribuzione delle copie di programmi per elaboratore, contemplato da tale disposizione, si limiti alle copie di programmi contenuti su un supporto informatico tangibile, quale un CD-ROM o un DVD. Al contrario, si deve ritenere che tale disposizione, riferendosi indistintamente alla “vendita della copia di un programma”, non operi alcuna distinzione a seconda della forma tangibile o intangibile della copia della medesima”.
I giudici proseguono poi fermando che, “dall’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, emerge che “la tutela ai sensi (di tale) direttiva si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore”. Il settimo considerando della direttiva medesima precisa, a tale riguardo, che i “programmi per elaboratore” di cui intende garantire la tutela comprendono i “programmi in qualsiasi forma, compresi quelli incorporati dell’hardware”. Le menzionate disposizioni fanno chiaramente emergere la volontà del legislatore dell’Unione di rendere simili, ai fini della tutela prevista dalla direttiva 2009/24, le copie tangibili e intangibili di un programma per elaboratore.
Si conclude quindi che l’esaurimento del diritto di distribuzione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, riguarda al tempo stesso, le copie tangibili e intangibili di un programma per elaboratore e, pertanto, parimenti le copie di programmi che, all’atto della loro prima vendita, siano state scaricate via Internet sull’elaboratore del primo acquirente.
La Corte si è poi sospinta a chiarire che il secondo acquirente della copia del software, al pari di ogni successivo acquirente, costituisca un “legittimo acquirente” della copia stessa, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24. Pertanto, in caso di rivendita della copia del programma per elaboratore da parte del suo primo acquirente, il nuovo acquirente potrà procedere, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, al download sul proprio elaboratore della copia vendutagli dal primo acquirente. Un siffatto download deve essere considerato come la necessaria riproduzione del programma per elaboratore, che deve consentire al nuovo acquirente di utilizzare il programma stesso in modo conforme alla sua destinazione.
Sono state così superate le osservazioni formulate da alcuni Stati, fra i quali Italia e Francia, secondo cui la nozione di “legittimo acquirente”, di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24, si riferirebbe unicamente all’acquirente autorizzato, in base a un contratto di licenza concluso direttamente con il titolare del diritto d’autore (osservazione che ci sentiamo di condividere). L’argomentazione con cui la Corte ha superato queste osservazioni sono apparse un po’ grossolane in punto di diritto; si afferma infatti che tali argomenti produrrebbero “l’effetto di consentire al titolare del diritto d’autore di impedire l’utilizzazione effettiva di qualsiasi copia usata nei confronti della quale il suo diritto di distribuzione si è esaurito, a termini dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2009/24, facendo valere il suo diritto esclusivo di riproduzione sancito dall’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva medesima, privando in tal modo di effetto utile l’esaurimento del diritto di distribuzione previsto dal paragrafo 2 dello stesso articolo 4”.
Si sancisce la prevalenza dell’interesse alla circolazione e alla utilizzazione del software sulle clausole contrattali (non trasferibilità) stabilite o accettate dalle parti.
In conclusione la Corte ha dichiarato “l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, deve essere interpretata nel senso che il diritto di distribuzione della copia di un programma per elaboratore è esaurito qualora il titolare del diritto d’autore che abbia autorizzato, foss’anche a titolo gratuito, il download della copia su un supporto informatico via Internet abbia parimenti conferito, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentirgli l’ottenimento di una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell’opera di cui è proprietario, il diritto di utilizzare la copia stessa, senza limitazioni di durata”.
Deve però essere tenuto presente che la cedibilità del software è soggetta a tre limiti che emergono dalla sentenza:

  • 1) la cessione del software a terzi comporta l’obbligo in capo al cedente di cancellare la propria copia del medesimo;
  • 2) qualora la licenza fosse multi-utente, come nel caso in esame, la cessione dovrebbe essere complessiva (ossia riguardare l’intero pacchetto) e non dovrebbe riguardare solo una quota di licenze;
  • 3) riteniamo che il principio enunciato dalla Corte attenga esclusivamente i software in ordine ai quali l’autore abbia ceduto il diritto di utilizzo della copia per un periodo di tempo indeterminato.
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