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24 Marzo 2020

Cedibilità del credito risarcitorio derivante dai derivati

La sentenza della Corte di Cassazione n. 31896, pubblicata il 10 dicembre 2018 riconosce la cedibilità a favore di terzi del credito vantato nei confronti di un intermediario finanziario per il danno subito da un contratto di derivati finanziari che sia stato concluso in modo improprio e afferma la legittimazione del creditore ceduto a intraprendere l’azione, anche non introdotta prima della formulazione della domanda, che può essere contenuta in scritti antecedenti. Anche altra giurisprudenza conferma la conclusione.
In base a quanto disposto dal Codice Civile (articolo 1264), la cessione di un credito ha effetto nei confronti del debitore ceduto, quando questi l’ha accettata o quando gli è stata notificata. La Suprema Corte ha distinto il momento del perfezionamento della cessione (tra cedente e cessionario) dalla sua apponibilità al debitore.
La Corte di cassazione, con la sentenza del 2 novembre 2010 n. 22280, ha stabilito che la natura del contratto di cessione comporta che il credito si trasferisca dal patrimonio del creditore cedente a quello del creditore cessionario per effetto dell’accordo, mentre l’efficacia e la legittimazione del creditore cessionario, a pretendere la prestazione, conseguono alla notifica della comunicazione di cessione del credito al debitore ceduto.
In ogni caso la Cassazione del 18 febbraio 2016 n. 3184 ha stabilito che il debitore ceduto, pur se edotto della cessione, non viola il principio di buona fede nei confronti del cessionario se non contesta il credito, né il suo silenzio può costituire conferma di esso, (poiché rimane estraneo al contratto di cessione del credito). Inoltre, l’accettazione della cessione da parte del debitore ceduto è dichiarazione di scienza priva di contenuto negoziale e non vale in sé quale ricognizione tacita del debito, per cui è onere del cessionario provare l’esistenza e l’ammontare del credito.
Il codice regola sia la cessione del contratto, sia la cessione del credito e la differenza tra i due istituti può essere individuata nel fatto che la cessione del contratto permette di sostituire una delle parti contrattuali con un altro soggetto, di conseguenza, la nuova parte contrattuale subentra in tutte le posizioni attive passive derivanti dal contratto; invece, con la cessione del credito le parti del contratto che ha dato vita al rapporto obbligatorio (cioè al debito e al credito) restano invariate, ma viene trasferita, con il contratto di cessione del credito, solo un peculiare aspetto del rapporto obbligatorio, cioè il credito; questo aspetto incide sulla stessa struttura del contratto, infatti, mentre la cessione del contratto richiede per l’efficacia della cessione il consenso della parte contrattuale ceduta, la cessione del credito non richiedere il consenso del debitore, ma è solo previsto che la cessione debba essere comunicata (in vario modo) al debitore al fine di evitare pagamenti a soggetti non legittimati (originario creditore) ex art. 1264 cc.
Va poi aggiunto, per introdurre l’ulteriore tema, che è orientamento consolidato che dal silenzio del debitore non possa in alcun modo derivare una presunzione di esistenza del credito ed il cessionario dovrà rivalersi sul cedente per inadempimento e responsabilità contrattuale nella ipotesi di inesistenza dello stesso.
Il debitore (istituto di credito) è stato riconosciuto quale legittimato passivo all’azione promossa dal cessionario che a sua volta è il legittimato attivo all’esperimento dell’azione risarcitoria nella quale è il debitore ceduto che non può contestare la validità della cessione in quanto alla stessa estraneo.
Con quanto illustrato non è esaurita la ricerca in ordine alla cedibilità del credito. Il “contratto quadro”, nel rapporto tra creditore ceduto e debitore di solito prevede un patto tipo: “Il presente Contratto, le Operazioni ed i diritti e gli obblighi da essi derivanti non sono cedibili dal Cliente senza il preventivo consenso scritto della Banca“, mentre per la banca è previsto che possa cedere sia il Contratto, nonché i crediti ed i debiti da esso derivanti.
Per stabilire se questo patto operi e sia efficace anche quando le operazioni sono finite, bisogna individuare la posizione del creditore cessionario il quale si trovava in posizione analoga a quella che aveva prima il creditore cedente.
La Corte di Cassazione, sez. I, sentenza 10 aprile 2014, n. 8462, in tema di intermediazione finanziaria, afferma che “la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all’art. 6 della legge n. 1 del 1991) può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (c.d. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, primo comma, cod. civ., la nullità del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso”.
Sempre sul medesimo tema di intermediazione finanziaria la Corte di Appello di Milano, sez. 1, in data 10 aprile 2018 ha affermato che “il riferimento per la verifica della giurisdizione (il profilo nel caso in esame), si desume dal petitum sostanziale e dalle ragioni della domanda, essendo prospettata .. una violazione di norme comportamentali nella fase antecedente e nella fase coincidente con la stipulazione del contratto, violazione che, secondo giurisprudenza consolidata dà luogo a responsabilità precontrattuale, mentre sussiste responsabilità contrattuale nell’ipotesi di violazioni compiute nell’attività poste in essere in esecuzione del contratto quadro”.
Bisogna quindi individuare “petitum sostanziale e ragioni della domanda” che dovremmo ricavare dall’approfondimento di natura tecnica che sarà stato effettuato.
In termini generali questa relazione potrebbe avere considerato e avere riconosciuto all’Istituto l’addebito di “costi impliciti” occulti, “inadeguatezza del derivato al profilo finanziario del cliente”, “mancata acquisizione di informazioni”, “conoscenza ed esperienza della Società nel settore di investimento rilevante”, “omissione di comunicazioni, non avere realizzato una “condizione per compiere scelte consapevoli ed informate” ed altri profili riconducibili alla violazione di obblighi specifici anche pre-contrattuali.
La futura azione di recupero del credito per il risarcimento del danno arrecato dovrebbe quindi essere un’azione di accertamento sull’esistenza della violazione degli obblighi contrattuali e di condanna al pagamento del risarcimento che verrà determinato.
Riteniamo che queste richieste ci riportino al patto del contratto quadro che stabilisce il divieto che altri diventi titolare delle azioni richiamate.
In ogni caso il superamento del patto potrebbe avvenire con l’autorizzazione dell’Istituto a consentire la cessione, superando ogni eccezione e dubbio.

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