Categorie approfondimento: Credito e banche
6 Agosto 2016

Una banca popolare veneta: piccoli azionisti finanziati

La stampa ha già riferito della condizione di una Banca popolare del Veneto che sta tenendo in sospeso tanti “nuovi” azionisti. Diciamo nuovi in quanto è dell’ultimo periodo la spinta impressa dall’amministrazione della banca di collocare presso i clienti i propri titoli, anche fornendo denaro per farlo, ed è di questi azionisti che ci occupiamo (nel sito anche in versione di sintesi). Allo stato possiamo rappresentare che il valore delle azioni al collocamento nel 2013 erano al prezzo di €. 62,50 e a due anni di distanza il loro valore si è ridotto a €. 0,80.
Il fatto che si vuole evidenziare è che, dopo aver acquistato le azioni, i clienti non hanno la possibilità di uscire dall’investimento: essendo azioni di banca non quotata, non vi è un mercato dove venderle; per liberarsene si potrebbe pensare di retrocederle alla banca, ma questa non è tenuta a riacquistarle e non lo farebbe perché sono titoli svalutati; in concreto è impedito agli azionisti di avvalersi del diritto di recesso. Se anche i risparmiatori fossero disposti a subire le perdite, le nuove normative varate da poco da Banca d’Italia permettono alle banche popolari di escludere questa opportunità ai soci nel caso in cui la banca non abbia il capitale minimo richiesto dalla Bce.
Non è difficile prevedere che siano gli azionisti a pagare anche nell’ipotesi di arrivo in borsa per quotarsi; se questo apre la porta alla possibilità di vendere le azioni, il problema diventerà a quali valori; è facile immaginare che le banche offriranno le nuove azioni a prezzi infimi, penalizzando così anche i vecchi azionisti.
Tornando agli azionisti nuovi, diversa è la situazione di quei clienti che per accedere al credito sono stati costretti ad acquistare azioni con denaro che la stessa banca ha messo a disposizione attraverso un finanziamento accordato allo scopo.
In questi casi con l’andamento discendente del valore del titolo si è realizzata una riduzione della garanzia che è rappresentata dalle azioni trattenute dalla banca e, di logica, si potrebbe temere che la banca intraprenda qualche iniziativa; presumibilmente in breve periodo questo non accadrà per la reazione che provocherebbe.
Nella condizione in cui versa la banca ad eventuali pretese “restitutorie”, fatte valere sulla base dell’invalidità dei contratti conclusi, la reazione difensiva non potrebbe che essere il fare valere le clausole di risoluzione in caso di non rispetto della restituzione rateale, attualizzando una situazione di difficoltà per recuperare la quale il cliente si vedrebbe costretto a mettere mano ad un portafoglio che non è certo capiente se ha aderito alle condizioni capestro dell’operazione finanziaria.
Aggiungiamo che molta parte dei clienti non disponeva neppure di strumenti conoscitivi adeguati all’epoca della sottoscrizione per compiere valutazioni ed appartenendo in larga parte alle categorie di artigiani, negozianti e piccoli imprenditori.
Se si dovesse pensare ad iniziative giudiziali collettive l’effetto, con l’apparenza di utilità, si trasformerebbe nell’esatto opposto. Iniziative con effetto a breve rischiano di essere produttive di risultati negativi.
Il nostro pensiero è nella direzione di organizzare la “nostra” compagine sociale dei piccoli azionisti “nuovi” che hanno avuti coinvolti i loro interessi per compiere scelte e contrapporle, se necessario, agli indirizzi di interessi attuali diversi sulla banca.
Costituire un polo di aggregazione alternativo alla precedente e attuale amministrazione potrebbe consentire di realizzare un reale controllo interno e mettere nelle priorità di andare a recuperare il valore perso a seguito di coloro che si sono resi responsabili della antecedente cattiva amministrazione per fare pagare a loro i danni arrecati, coltivando azioni di responsabilità, individuando quali siano le azioni specifiche attraverso le quali si è arrivati alla condizione attuale e nei confronti di vari soggetti.
In questo modo non si lederebbe la banca e si andrebbe a disporre di quelle conoscenze indispensabili per focalizzare le responsabilità; non è certo questa una operazione facile. Sono già state annunziate queste iniziative, ma forse più utilmente si potrebbe pensare anche ad altro.
Un primo obiettivo potrebbe anche essere quello di non aggravare i “nuovi” azionisti dei costi delle esposizioni “garantite” dai titoli stessi. Già il mero azzeramento della produzione di interessi sull’esposizione va a consentire il non peggioramento a breve.
L’accordo inoltre che il recupero dell’esposizione della banca per questi soggetti non venga perpetrata nel breve periodo, eviterebbe la segnalazione della qualità dell’azionista per l’accesso al credito, consentendo di migrare gradualmente per quegli operatori che abbiano necessità a breve.
Abbiamo cercato di verificare queste situazioni pervenendo a concludere che le iniziative possibili sono varie e nei confronti anche di soggetti diversi dalla sola banca.
La normativa relativa alla correttezza nell’adempimento delle obbligazioni è prevista da norme dell’ordinamento (artt. 1175, 1374, 1375 ed altre), che trovano il loro supporto nel precetto costituzionale (art. 2 Cost) che impone il rispetto dell’inderogabile dovere di solidarietà sociale ed esige una piena attuazione, entro gli ambiti di compatibilità con altri valori di pari grado e dignità. In questo modo i diritti e gli obblighi, anche regolati dalle norme che li prevedono, devono osservare il principio di buona fede non potendo l’autore di un comportamento scorretto trarre utilità con altrui danno.
Vi sono situazioni da cui possono nascere per chi è coinvolto doveri e regole di comportamento, la cui inosservanza integra una  omissione imputabile e quindi  una responsabilità. Nel sistema bancario la giurisprudenza afferma che vengono imposti a tutela del sistema stesso e dei soggetti che vi sono inseriti, comportamenti, in parte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso, la cui violazione può costituire culpa in omittendo.
Si ritiene dagli approfondimenti sugli artt. 1218 e 2729 c.c. che siano sussistenti i presupposti di una presunzione di responsabilità della banca in caso di azione diretta a far dichiarare l’inadempimento contrattuale, invertendo altresì l’onere della prova: sarà la banca, utilizzando ogni mezzo di prova, tenuta a dimostrare di aver adottato la diligenza necessaria a dimostrare il proprio adempimento. Afferma infatti la Corte di Cassazione con sentenza del 23 febbraio 2000, n. 2058 che: “nel nostro ordinamento l’attività bancaria nel suo complesso, quale comprensiva dell’esercizio del credito e della raccolta di risparmio  risulta disciplinata in modo tale da configurare non solo una delle forme di esercizio d’impresa, già di per sé sottoposta a particolari forme di controllo, ma soprattutto, proprio in quanto riservata in via esclusiva agli istituti di credito ed in conformità al dato della tutela costituzionale del risparmio di cui all’art. 47 Cost. predisposta in favore della collettività, un servizio per il pubblico con tipiche forme di autorizzazione, vigilanza e trasparenza. Da ciò deriva che i profili di responsabilità nell’espletamento di tale attività vanno individuati e, ove sussistenti, sanzionati in conformità dell’elevato grado di professionalità”.
La fase preliminare alla formazione di qualunque contratto, caratterizzata dall’obbligo di informazione, è il momento centrale al fine di garantire al cliente di essere “debitamente informato” (Cass. civ., sez. I, sentenza n. 10640/16, depositata il 23 maggio). In difetto si realizza la cumulabilità della responsabilità contrattuale con quella extracontrattuale per conservare equilibrio tra esigenze di natura sia privatistiche che pubblicistiche; in giurisprudenza per l’informazione economica la Cassazione afferma (Corte Cass. 13.01.1993 n. 343): “l’imprenditore bancario che, omettendo di porre in essere la gamma di cautele imposte a tutela della corretta erogazione del credito, violi i doveri propri dello ”status” dei soggetti facenti parte del sistema bancario, incorre in una responsabilità di natura extracontrattuale; ove poi lo stesso comportamento, risalente al medesimo autore, appaia lesivo pure di clausole contrattuali, l’imprenditore bancario è anche contrattualmente responsabile”.
La Suprema Corte ribadisce la necessità di condotte trasparenti per garantire un corretto svolgimento dell’attività di erogazione del credito. Il cliente ha il diritto soggettivo azionabile ad una corretta e veritiera informazione e sarà fonte di responsabilità per la banca se fornisce informazioni inesatte, incomplete o non veritiere.
Sul punto va ricordata la recente affermazione contenuta nella Comunicazione del 7 aprile 2011 della Banca d’Italia alla lettera b) che sollecita gli intermediari, ad adottare “presidi organizzativi” per evitare che i clienti siano indirizzati verso operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie, come richiesto dal Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009.
La Comunicazione afferma: “Sul punto, si sottolinea la necessità di assicurare uno scrupoloso rispetto dell’obbligo posto dalla vigente normativa di evitare che i clienti siano indirizzati verso ‘operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie ed attuariali’, come richiesto dal citato Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009. Ciò richiede che siano attentamente valutate eventuali azioni promozionali nei confronti della specifica categoria di debitori, indipendentemente dalla previsione di un’età massima per gli stessi.
La Cassazione delinea i confini del nesso di occasionalità necessaria occorrente perché l’illecito commesso dal dipendente all’esercizio delle mansioni svolte alle dipendenze del datore si ascriva all’istituto. Il nesso è presupposto della responsabilità oggettiva del datore ai sensi dell’art. 2049 c.c. e non viene meno per la circostanza che il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, o persino trasgredendo gli ordini ricevuti, purché sempre entro l’ambito delle proprie mansioni; in taluni casi si è sospinta a sostenere che fosse necessario per affermare la responsabilità del datore anche nell’ipotesi di illecito commesso dal dipendente con dolo (Cass. civ., sez. lav., 7 gennaio 2002, n. 89). Ai fini della sussistenza della presunzione di responsabilità del datore, è sufficiente che l’attività svolta dal dipendente abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito ed il conseguente evento dannoso (Cass. Civ., sez. lav., 6 aprile 2002, n. 4951). È esclusa la responsabilità del datore quando il dipendente non abbia perseguito finalità coerenti con le mansioni che gli furono affidate, ma finalità proprie, alle quali il committente non sia neppure mediatamente interessato o compartecipe (Cass. civ., sez. lav. 13 novembre 2001, n. 14096).
Sono necessari a configurare la responsabilità oggettiva del datore ex art. 2049 c.c. due elementi: da un lato la sussumibilità della condotta illecita del dipendente nell’ambito delle mansioni svolte; dall’altro la coerenza delle finalità perseguite attraverso la condotta illecita con le mansioni affidate. La responsabilità della banca scatta ogni qualvolta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile allo svolgimento dell’attività lavorativa, anche se il dipendente abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all’insaputa del suo datore di lavoro, sempre che sia rimasto nell’ambito dell’incarico affidatogli (Corte di Cassazione – Sez. 3° civ., 4 aprile 2013, n. 8210).
Nel contesto di quanto illustrato assume rilievo il fatto che esista l’obbligo di assicurazione derivante dall’art. 5 della legge 13 maggio 1985, n. 190/85, che dispone: “Art. 5. Il datore di lavoro è tenuto ad assicurare il quadro intermedio contro il rischio di responsabilità civile verso terzi conseguente a colpa nello svolgimento delle proprie mansioni contrattuali. La stessa assicurazione deve essere stipulata dal datore di lavoro in favore di tutti i propri dipendenti che, a causa del tipo di mansioni svolte, sono particolarmente esposti al rischio di responsabilità civile verso terzi”.
I CCNL di settore (art. 39 CCNL ABI 2007; art. 43 vigente CCNL BCC), alla luce della norma di legge, regolamentano la materia della responsabilità civile verso terzi connessa allo svolgimento dell’attività professionale, circoscrivendo peraltro l’ambito di quella imputabile al lavoratore, alla sola casistica della colpa grave (oltre al dolo).
In questo contesto cerchiamo di verificare gli effetti del comportamento che derivano dalla richiesta di un cliente alla sua banca ad ottenere un finanziamento e di ricevere la richiesta di sottoscrivere azioni della banca stessa in chiaro conflitto di interesse.
Nei casi nei quali il funzionario sia consapevole della scarsa redditività dei titoli o conosca la precarietà dell’operazione funzionale ai soli fini della banca stessa si prospettano elementi da valutare con attenzione da punti di vista diversi.
La fattispecie potrebbe ricondursi agli effetti del dolo ex art. 1439 c.c., che in forza del 1° co. può essere causa di annullamento del contratto concluso quando i raggiri usati sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato.
La figura rientra nella categoria dei “vizi della volontà”, turbatori del consenso che alterano processo decisionale, portando a manifestare una volontà viziata. Il danneggiato ha la possibilità di ottenere l’annullamento del contratto viziato e il risarcimento del danno. Gli artifici e i raggiri o le menzogne devono essere tali da generare una rappresentazione alterata della realtà. L’errore è qualificabile come essenziale ai sensi dell’art 1429 c.c..
Quanto alla condotta illecita, ai sensi dell’art. 1439 c.c., l’attività dolosa può consistere tanto nell’ingannare con notizie false, con parole o con fatti la parte interessata (dolo commissivo), quanto nel nascondere alla conoscenza altrui, col silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive (dolo omissivo). Quest’ultima ipotesi, nello specifico, può ravvisarsi solo nell’eventualità in cui l’inerzia dell’agente sia preordinata, con malizia e astuzia, a realizzare l’inganno perseguito (Cass. Civ. Sent. n. 5549/04).
La condotta deve incidere nel momento di formazione del contratto e l’attività ingannevole deve essere stata causa decisiva e determinate della volontà contrattuale; l’adeguatezza dei mezzi fraudolenti va rapportata alla normale diligenza ed al normale buonsenso di cui la controparte deve essere fornita perché ne sia tutelabile l’affidamento, perché la buona fede riceve tutela se non sia viziata da negligenza o ignoranza.
La valutazione deve essere in relazione alle particolari circostanze di fatto ed alle qualità e condizioni soggettive dell’altra parte, per stabilire l’idoneità a sorprendere ed ingannare una persona di media diligenza.
Nel caso dei nostri nuovi azionisti il contratto stipulato tra il cliente e la banca va ritenuto viziato dal dolo ex art. 1439 c.c. ed è annullabile in quanto il cliente si è determinato ad impegnarsi in forza del consiglio del funzionario ad una operazione non pertinente con un suo bisogno.
L’illiceità del comportamento si rafforza alla luce del ruolo rivestito e della attività esercitata; il funzionario avrebbe dovuto prospettare correttamente la situazione e avrebbe dovuto indirizzare l’investitore verso scelte diverse. Le perdite economiche subite dal cliente dovranno essere risarcite.
A carico della banca si potrebbe configurano un’ipotesi di illecito contrattuale nei confronti del cliente; il contratto appartiene al tipo mandato ex art. 1703 c.c.. Secondo tale norma una parte (mandatario) si obbliga compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altro (mandante). Il negozio è consensuale, a forma libera salvo che una forma sia imposta dalla legge e è a titolo oneroso
L’art. 1710 c.c. prescrive che il mandatario sia tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia e in caso di mandato gratuito la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Grava sul mandatario l’obbligo di compiere gli atti giuridici previsti dal contratto con la diligenza del buon padre di famiglia. La diligenza nell’esecuzione del contratto deve valutarsi in relazione alla volontà del mandante, con riferimento ai limiti oggettivi dell’incarico e alle istruzioni impartite dall’altro contraente.
Nel caso in cui a seguito dell’eventuale inadempimento venga addotto il fatto del terzo, per liberare il mandatario da responsabilità contrattuale è necessario che tale fatto sia del tutto estraneo ad un suo obbligo di ordinaria diligenza. Ciò avviene in tutti i casi in cui quest’ultimo contraente abbia utilizzato tutti quei rimedi che avrebbero dovuto apparirgli necessari o utili per rimuovere l’ostacolo all’esecuzione dell’obbligo assunto. Nell’eventualità di mandato conferito al fine della gestione dei titoli azionari, la diligenza del mandatario assume un contenuto rilevante, trattandosi di contratto che conferisce ad una delle parti una posizione preminente. Il rischio connaturato alle operazioni finanziarie convenute ab origine va rettamente distribuito alla stregua delle regole di diligenza applicate secondo canoni rigorosi, non potendosi confondere l’aleatorietà delle operazioni di borsa con la “rovinosità”. In tale eventualità l’altro contraente si deve ritenere tenuto alla prova di aver eseguito l’incarico con la necessaria diligenza, salvo essere responsabile dei danni cagionati. Inoltre, sempre con specifico riferimento all’attività bancaria, l’istituto di credito che, tramite un proprio dipendente, abbia fornito informazioni o assicurazioni su di un particolare ambito od oggetto a richiesta di un cliente è responsabile contrattualmente se le notizie così fornite non risultino rispondere alla situazione di fatto esistente al momento della richiesta. Ciò con particolare riferimento all’inadempimento dell’obbligo di diligenza gravante sull’istituto bancario, derivante dalla specifica natura dell’attività esercitata (Cass. Civ. Sent. n. 8983/2000).
Nella vicenda concreta è stato violato il principio di buona fede nella trattative nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.). La banca avrebbe dovuto prospettare l’esatto quadro della situazione che si andava a porre in essere. Inoltre, sempre con riferimento alla condotta del funzionario, il mandato, ai sensi dell’art. 1708 c.c., comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche necessari al suo compimento. Quindi, il cliente avrebbe dovuto essere consigliato solo ed esclusivamente con informazioni veritiere per individuare l’investimento più vantaggioso. Si consideri che l’operazione veniva compiuta quando evento era previsto e prevedibile per un operatore del settore, oltre che verosimile. Invece, la circostanza essenziale è stata taciuta dal funzionario, per far concludere l’operazione.
Il cliente, ai sensi dell’art. 1453 c.c., ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno patito.
Entra poi in gioco una norma di carattere generale che è l’art. 2043 c.c.. Secondo tale disposizione qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno, così detto principio “neminem laedere” che è il fondamento su cui si basa l’intera disciplina dell’illecito extracontrattuale nel nostro sistema giuridico.
La fattispecie è connotata dalla condotta dell’agente, dalla sussistenza del nesso di causalità e del danno ingiusto.
Nel primo elemento (“fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto”) vanno ricomprese sia le azioni che le omissioni, dolose o colpose, alle quali sia riconducibile l’evento dannoso. In particolare, la responsabilità per colpa, a differenza di quella per dolo, si ravvisa nel caso in cui l’agente non abbia improntato la condotta all’uso di cautele che vengono richieste nelle varie situazioni della vita. Poi, tra il fatto lesivo e l’evento cagionato, deve sussistere una relazione diretta che il giudice valuterà con tutti gli elementi al fine di stabilire se il fatto era obiettivamente e concretamente idoneo a produrre l’evento.
Infine, l’ingiustizia del danno, che il legislatore assume quale componente essenziale della fattispecie, va intesa nella duplice accezione di danno prodotto “non jure” e “contra jure”. Il danno “non jure” va inteso nel senso che la condotta produttiva del danno non deve essere altrimenti giustificato dall’ordinamento giuridico. Invece, il danno è “contra jus” nel senso che il fatto illecito deve ledere una situazione soggettiva riconosciuta e garantita dall’ordinamento.
Con riferimento all’ambito della responsabilità per i danni derivanti dall’aver confidato sulla veridicità delle informazioni ricevute, non è configurabile in capo al richiedente un vero e proprio diritto soggettivo all’esattezza delle informazioni richieste, ma un interesse giuridicamente protetto a non vedersi alterare o formare male la volontà per l’opera dolosa o colposa dell’altro, interesse configurabile alla stregua dell’art. 1439 c.c.. Riguardo ai rapporti bancari, la regola di trasparenza e di corretta gestione dl credito comportano che la banca, ove ritenga di fornire un’informazione o una notizia, non può renderla in maniera inesatta, dovendo, in tale caso, risarcire ai sensi dell’art 2043 c.c. il danno ingiustamente cagionato (Cass. Civ. Sent. n. 5659/1998).
La condotta del funzionario va connotata, oltre che dalla mala fede, anche dal dolo che consiste nella volontà e consapevolezza di consigliare una operazione tecnicamente sbagliata. Nel caso in esame, la banca, attraverso il comportamento ingannevole dell’impiegato, è responsabile ai sensi dell’art. 2043 c.c. del danno economico patito dal cliente.
Come si è visto la strada non è una sola per la tutela dei “nuovi” azionisti e si tratterà di valutare per i singoli casi quale possa essere la strada da percorrere.

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