Categorie approfondimento: Credito e banche
14 Maggio 2013

Banca: il potere di cambiare gli interessi

Di cosa si tratta

Abbiamo rilevato nelle patologie dei rapporti bancari che con estrema frequenza anche imprenditori che dovrebbero conoscere i contenuti delle norme che ne regolano i rapporti invece li ignorano.
In particolare vorremmo illustrare il potere che ha la banca di cambiare le condizioni dei contratti, il c.d. ius variandi, in particolare per gli interessi, che è stato modificato con i recenti interventi all’art. 118 del Testo Unico Bancario (TUB).
L’articolo che regola il tema è il 118 TUB, che prevede: (Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali) (Articolo sostituito dall’art. 4, comma 2, D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141):
“1. Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo.
2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: ‘Proposta di modifica unilaterale del contratto’, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
2-bis. Se il cliente non è un consumatore nè una micro-impresa come definita dall’articolo 1, comma 1, lettera t), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, nei contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato di cui al comma 1 del presente articolo possono essere inserite clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedano la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto (Comma inserito dall’art. 8, comma 5, lett. f), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106).
3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.
4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente”.
Dietro questa apparente chiarezza della norma quali sono i problemi che si nascondono?
Un primo ed importante è il senso che deve essere dato a “giustificato motivo” per cambiare le condizioni.
Il fatto stesso di averlo introdotto, già apre la porta ad un sindacato giudiziale del merito della scelta che in precedenza era affidato al mercato.
Il secondo rilievo potrebbe essere che ora esiste una salvaguardia contro un uso abusivo del potere. Questo dovrebbe poter essere quello necessario per le scelte che attengono al mero intermediario finanziario. La scelta dovrebbe invece assumere maggiore oggettività e non essere giustificata quando non sia ispirata a buona fede, intesa come applicazione della clausola generale di buona fede che deve esistere al momento della conclusione del contratto ed essere seguita anche nelle fasi della sua esecuzione.
Con la riforma del D.Lgs. n. 141/2010 i contratti a tempo determinato non sono più suscettibili di variazioni per i tassi, ma l’art. 2-bis considera anche i “contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato di cui al comma 1 del presente articolo” per i quali, quando si tratti di imprenditori e quindi non consumatori privati, né imprese piccole, può essere previsto dall’inizio nei contratti che la banca possa modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto.
Ci domandiamo anche se “contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato” voglia dire contratti a tempo determinato.
A salvaguardia della posizione dei clienti viene posta la facoltà di recesso; anche per questo punto ci domandiamo se lo strumento sia adeguato alla condizione che si viene a realizzare o se invece la conclusione più adeguata non fosse la conservazione del contratto alle condizioni precedenti.
Con ulteriore riflessione potremmo anche considerare che la banca potrebbe avvalersi dello ius variandi per ottenere il recesso dal cliente, coronando l’obiettivo di rientrare dall’esposizione, in quanto effetto voluto.
Tornando alla sintesi possiamo dire che la situazione successiva al Decreto “Sviluppo” (DL n. 70/2011, convertito dalla legge n. 106/2011) consente di riassumere il regime in due gruppi con due sottogruppi:
i contratti a tempo indeterminato, le cui clausole attributive della facoltà di modifica unilaterale sono ammesse, se approvate dal cliente ed ove risulti un giustificato motivo, per le condizioni economiche e non;
gli “altri contratti di durata”, dove si deve distinguere sul piano della qualità dei clienti tra consumatori e micro imprese e contratti con soggetti diversi.
La facoltà di modifica unilaterale è ammessa nel primo caso quando esista un giustificato motivo e previa approvazione specifica del cliente, solo per le variazioni che non attengano ai tassi di interesse, e nel secondo, sempre purché esista la clausola relativa all’esistenza di un giustificato motivo, in quanto la clausola preveda “la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati dal contratto”.
Pur nella carenza del richiamo al giustificato motivo con riguardo a quanto previsto al comma 1° dell’art. 118 TUB per i contratti a tempo indeterminato è difficile sostenere che le condizioni predeterminate dalle parti debbano essere giustificate e sottoposte quindi al vaglio del giudice per stabilire l’esistenza del giustificato motivo, in quanto condizione non richiamata espressamente dal comma 2°-bis TUB.
La predeterminazione delle condizioni pone il tema del cumulo di queste con la presenza del giustificato motivo nei contratti con l’impresa non piccola, che porta a realizzare una differenza di trattamento a sfavore dei consumatori, ma che è conforme al dettato legislativo. Va a perequare l’effetto l’esclusione della possibilità di modifica dei tassi nei contratti a tempo determinato con i consumatori e le piccole imprese.
Se è vero che esistono queste anomalie di contesto normativo a seconda dei soggetti, è stato proposto per la validità dei patti che si debba ritenere, con ricorso ai principi generali codicistici, che tutte le volte che il perfezionamento dell’accordo avvenga per assenza dell’esercizio del diritto di recesso, si abbia una “proposta di accordo determinativo” del contenuto che si perfeziona a seguito della non opposizione.
Abbiamo già detto come non soddisfi l’apparato sanzionatorio dal momento che non è così agevole cambiare banca ed avere credito. Per ovviare a questo va sicuramente esteso l’impiego del requisito rappresentato dal giustificato motivo e dall’applicazione dei principi di buona fede. Il recesso funziona in un mercato veramente aperto alla concorrenza; in difetto si deve ritenere che il soggetto debole abbia una scarsa tutela.
È forse per questa ragione che alla Banca d’Italia è stata ora data una potestà di controllo e sanzionatoria (art. 144. 3° co. TUB) sull’impiego degli artt. 118 e 126 sexies TUB con poteri inibitori nel caso di comportamenti irregolari (3-bis. “Nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione, nonché dei dipendenti, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5160 a euro 64.555 per le seguenti condotte: a) inosservanza degli articoli 117, commi 1, 2 e 4, 118, 119, 120, 120-quater, 125, commi 2, 3 e 4, 125-bis, commi 1, 2, 3 e 4, 125-octies, commi 2 e 3, 126, 126-quinquies, comma 2, 126-sexies, 126-septies e 128-decies, comma 2, e delle relative disposizioni generali o particolari impartite dalle autorità creditizie”).

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