Categorie approfondimento: Fallimentare
6 Settembre 2006

L’affitto dell’azienda o di un suo ramo in sede fallimentare

Di cosa si tratta

L’orientamento della riforma fallimentare è volto ad una “costruttività” della procedura, favorendo la conservazione del valore dell’azienda e la sua continuazione attraverso l’esercizio provvisorio e l’affitto in luogo della traumatica chiusura e cessazione di ogni attività.
Anche se l’affitto non era previsto prima della riforma la giurisprudenza è intervenuta con intelligenza nell’escogitare modi per non distruggere valori utili anche per il miglior realizzo fallimentare a vantaggio dei creditori, nonché utili a fini sociali per gli effetti sull’occupazione e la produzione.
Il nuovo art. 104-bis L. Fall. prevede e regola l’affitto d’azienda o di suoi rami, disponendo che a questa scelta si può addivenire anche prima di avere le idee chiare sul seguito della procedura, cioè prima che sia stato presentato il programma di liquidazione.
La proposta può essere formulata dal curatore al giudice delegato alla procedura il quale, acquisito il parere favorevole del Comitato dei creditori, può autorizzare la conclusione del contratto; senza il consenso del Comitato la proposta non può procedere. Il presupposto si realizza “..quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”.
Il favore quindi a non disperdere le opportunità date dalla prosecuzione dell’azienda o di qualche sua parte non sta ad una sopravalutazione di questi elementi, ma all’interesse ad un maggiore realizzo dalla procedura nella logica anche di un minor danno alle aziende coinvolte dagli effetti del fallimento nei rapporti che erano in corso (art. 105, 1° comma L. Fall.).
L’affitto in questo contesto non si pone come operazione liquidatoria, ma di realizzo di un’utilità (canone) e di conservazione ed amministrazione di un valore. Non diversamente è a dire dell’esercizio provvisorio, di cui all’art. 104 L. Fall., la cui differenza non è evidente, ma è esistente essendo talora possibile solo il primo o il secondo. Evidente che l’affitto espone la procedura a minori rischi di quanto non possa essere l’effetto dell’esercizio provvisorio che è a cura della curatela.
La scelta dell’affittuario verrà operata dal curatore nel rispetto dell’art. 107 L. Fall. tenendo in conto la misura del canone offerto, le garanzie offerte, l’attendibilità del piano di prosecuzione dell’attività con riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali, salvaguardando l’avviamento, la struttura e la funzionalità dell’azienda.
Il contratto poi dovrà contenere clausole finalizzate ad una corretto e proficuo uso dell’azienda. Posta la sua funzione di conservare se non implementare un valore per la vendita successiva, non è il canone maggiore l’unico elemento che porterà alla scelta dell’affittuario, ma rileveranno anche le garanzie di mantenimento delle condizioni aziendali su vari fronti fra i quali quello occupazionale.
Dovremmo dire che maggiore è il dettaglio offerto al bando per partecipare all’assegnazione dell’affitto, più facile sarà la concreta conclusione del contratto stesso, proiettato anche alla considerazione della successiva vendita.
Oltre alle garanzie l’affitto pone il tema delle scorte e di altri valori che vengono attribuiti all’affittuario, la cui monetizzazione è gradita alla procedura.
Essendo funzionale alla vendita successiva sarà di rilievo la durata del rapporto che deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni. Spettando poi un giusto indennizzo all’affittuario in caso di vendita, ove non sia l’acquirente, anche questo aspetto andrebbe preventivamente considerato e regolato.
Non va poi trascurata l’evenienza che una azienda interessante e con difficoltà solo di momento possa vedere anche revocato il fallimento, operazione questa che richiede qualche tempo e che porrebbe il già dichiarato fallito nell’impossibilità di riottenere la sua azienda.
Essendo l’affitto un subentro in una serie di contratti e rapporti, sarà molto opportuno avere un quadro certo di quanto sia stato ceduto e quanto non sia considerato. Inoltre l’affittuario potrebbe dovere apportare migliorie ed essere convinto di fare investimenti per la migliore funzionalità aziendale che renderebbero maggiormente appetibile l’azienda; favorire questo piano può avere esiti interessanti, ma va regolato dal momento che difficilmente l’affittuario li compirebbe a fondo perso o in attesa dell’indennizzo che non è previsto a detto fine.
Non ci soffermiamo alla normativa generale relativa all’affitto, ma ricorderemo che va ritenuto escluso che i debiti fallimentari transitino a carico dell’affittuario, svilendo addirittura l’istituto che procede al ricorso a questo strumento. Neppure i crediti dell’azienda transiteranno in capo all’affittuario, ma il tema andrà regolato trattandosi di un’azienda e quindi di complesso vivo e dinamico. Non può escludersi che l’affittuario monetizzi per il fallimento i crediti e a questo li attribuisca in forza di pattuizione diretta. Discorso a parte va fatto per i crediti di lavoro e i relativi rapporti per i quali la novella esclude ogni ipotesi di accollo dei debiti, il diritto al mantenimento del rapporto di lavoro, anche a seguito del trasferimento dell’azienda, espressamente affermato dall’art. 2112 cod. civ.; la motivazione di fondo cade nell’ipotesi di retrocessione dell’azienda dall’affittuario dal momento che la conservazione dei posti è legata alla possibilità di cedere o affittare l’azienda ad altro imprenditore. Per questo il curatore, previo ricorso alle procedure previste per integrazione salariale straordinaria, mobilità o licenziamento potrà impedire la maturazione di oneri economici.
Nel caso di fallimento durante il periodo di affitto dell’azienda il nuovo art. 80-bis L. Fall. prevede che questo non sia causa di scioglimento del contratto, ma entrambe le parti possono recedere dal contratto entro sessanta giorni, “corrispondendo alla controparte un equo indennizzo”, che viene determinato dal giudice delegato.
Nel caso di fallimento del locatore il curatore, per scegliere se sciogliersi dal contratto o meno, dovrà sentire previamente il giudice delegato e il Comitato dei creditori, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione e valutando che in caso di affitto endofallimentare devono essere osservate nel contratto una serie di condizioni minime che non si sostituiscono automaticamente nel contratto che già fosse in corso.
Nel caso di fallimento dell’affittuario non vediamo come si possa pensare che il contratto prosegua. L’affittuario fallito dovrà essenzialmente compiere delle operazioni che derivano dalla cessazione del contratto, mentre la prosecuzione sarebbe attività ingiustificata se ha portato al fallimento di azienda che peraltro è di altri.

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